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Delito De Concusion

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Categoría: Temas Variados

Enviado por: Ninoka 01 junio 2011

Palabras: 11449 | Páginas: 46

...

an pronunciado por tribunales ya que a pesar de tener la concusión su cuna en el Código Penal, en estricto sentido, no existe una sola jurisprudencia firme sobre este delito.

Puede parecer pretenciosa la realidad peruana, pero no lo es, ya que tal aseveración puede ser confirmada por el lector en archivos documentales para ubicar criterios sustentados por Tribunales Colegiados, de los que se tiene conocimiento y registro hasta la fecha. Con independencias tales criterios, que se particulizarán a lo largo de este estudio, no existe pronunciamiento alguno dictado por el Pleno.

Una primera impresión que provoca el tipo penal sujeto a examen, es la de enfrentarse a un delito contemplado en ley que resulta prácticamente para tema de estudio en aulas universitarias, ya que las probabilidades de la concusión y para que un abogado postule tenga la oportunidad profesional de encargarse de la defensa de su cliente o de patrocinar a la parte ofendida por concusión, son en extremo escasas, lo que no sucede con otro tipo de delitos como: homicidio, fraude, abuso de autoridad, robo, entre otros.

Otra postura con tendencias funcionalistas, es la de sostener que el tipo penal de la concusión es innecesario en nuestra ley penal, por haber sido redactado con una estructura sobre la cual resulta muy complacido para las autoridades judiciales, el construir procesos concretos para poder dictar sentencias condenatorias y en vía de consecuencia, que lleguen a constituir múltiples jurisprudencias, ejecutorias o al menos tesis aisladas a diferencia a diferencia de otros delitos.

La postura doctrinal más actual, es la que sostiene que el tipo penal de la concusión debe ser derogado ya que sin problema practico alguno, podría quedar subsumiendo en algún tipo penal que versara sobre corrupción imputable a los servidores públicos, por tener como común denominador ambas figuras, el paso de indebido de dineros del particular al servidor publico, y que solo se distinguen doctrinalmente por la conducta que despliega el sujeto activo, como sucedió recientemente como tema de discusión en el Derecho Penal Italiano.

Además, como elemento sine qua non, resulta que no se requiere que el servidor publico corrupto obtenga el producto de lo exigido ilegalmente, esto es, basta la exigencia que formule aquel, de acuerdo a la redacción gramatical del tipo penal para que se colme una ilicitud ya sobreentendida en el propio tipo penal.

Precisamente estas redacciones legales estatales, son las que brindan al menos a nivel doctrinal un panorama más amplio para entender el tema y destacar la facilidad, creo, con la que en la actualidad pueden darse casos concretos sobre la concusión por el cobro ilegal de un beneficio en perjuicio del particular, ya sea por dolo del servidor publico, por error de este o por error de terceras personas al efectuar las determinaciones fiscales respectivas e incluso, por fallas atribuibles en las maquinas o aparatos que se utilizan para tales propósitos y que con posterioridad, son exigidas para su pago, incluso con orden de autoridad competente.

En tal virtud, se pone a consideración el análisis del tipo penal de la concusión o exacción ilegal, aplicable a nivel nacional, en atención a cada uno de sus elementos integradores, destacando que la tinta vertida en este estudio que ahora se titula El Delito de la Concusión, no constituye verdad única pues aborda el estudio de una figura legal poco conocida en los ámbitos doctrinal y forense peruano, y por tanto, sujeta a interpretaciones.

Los Alumnos

CAPITULO I

EL ORIGEN ETIMOLOGICO DE

LA CONCUSIÓN Y SUS ANTECEDENTES

EN EL DERECHO ROMANO

1. Origen Etimológico de la Concusión

Los primeros antecedentes sobre el origen etimológico de la concusión, al igual que de la gran mayoría de las figuras jurídicas que se contemplan en el sistema jurídico peruano, se remontan al Derecho Romano, que ha servido de punto de partida en la evolución de una infinidad de institutos en diversos sistemas legales internacionales. Tal influencia, tuvo lugar gracias a cuatro grandes vertientes:

A. El Derecho Español: el cual fue aplicado en territorio nacional.

B. La Escuela Francesa: a través del Derecho Napoleónico, así como por conducto de diversos códigos europeos, los cuales a su vez, recogieron en gran medida los principios jurídicos legados por la escuela romanista.

C. El Corpus Iuris o estudio del Derecho realizado por varias generaciones de juristas peruanos, en lo que respecta a nuestro sistema jurídico.

D. La Doctrina Extranjera; legada pro connotados romanistas, en particular de la escuela alemana y que en su época aportaron grandes conocimientos sobre la materia, entre los cuales destacan: VON IHERING, VON SAVIGNY, WINDSCHEID DERNBURG. El Derecho Romano ofrece al sistema jurídico romano peruano una gran gama de antecedentes y principios que hasta nuestros días, han evolucionado en gran medida y que siguen siendo aplicados a la fecha.

En la antigua Roma se cometían delitos de carácter publico crimina y de carácter privado delicta[i]. Los primeros, por su propia naturaleza ponían en peligro a la comunidad romana y eran perseguidos de oficio por las autoridades o a petición de cualquier ciudadano, siendo sancionados con penal de muerte, ahorcamiento en el “árbol infelix”, decapitación, lanzamiento desde la roca Tarpeya, etc. En el segundo de los supuestos, se trataba de delitos que lesionaban la esfera jurídica de particulares básicamente y de manera excepcional, causaban daño a la sociedad. Estos eran perseguidos a petición de la parte afectada y cuya sanción, consistió en sus inicios en la imposición de multas privadas a favor del ofendido, pasando por la venganza privada, el sistema de la Ley del Talión (ojo por ojo y diente por diente), hasta llegar a la “composición voluntara”.

Posteriormente la ley fijo como requisito la imposición de las “composiciones obligatorias”, con el fin de resarcir los daños causados a la parte agraviada por la comisión de delitos en su perjuicio.

Por lo que respecta a la figura delictiva de la concusión, tiene sus orígenes en el propio Derecho Romano, los cuales derivan del vocablo latino, concutere, que significa “sacudir”. De manera metafórica se explica como “quo quis arborem concutitut cadentes fractus colligar”[ii], es decir, “el sacudir un árbol para hacer caer sus frutos y después recogerlos”.

De la simple lectura que se efectúe sobre el concepto histórico citado con anterioridad, es claro que no se desprende elemento alguno que permita esclarecer el significado sobre el antecedente etimológico del delito de la concusión, menos aún, si se pretendiese cotejar dicho concepto, con el tipo legal vigente descrito por el Legislador en el Derecho Penal Peruano.

Ante la situación, es menester esclarecer la aplicación figurada o sui generis del origen etimológico de la concusión en el Derecho Romano y de cómo era interpretada y aplicada en ese entonces, dicha figura.

2. Aplicación Figurada del Vocablo Latino Concutere en el Derecho Penal

En la antigua Roma, el instituto de la concusión no era distinguido de otras figuras como el “cohecho”, sino que a ambas se le aplicaba el mismo principio genérico del crimen repetudarum, es decir, bajo el titulo de la concusión en sentido genérico; se comprendían diversos fenómenos que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el Derecho Romano, se castigaba el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia.

A efecto de esclarecer la aplicación figurada sobre el origen etimológico de la concusión CONSTANCIO BERNALDO DE QUIROS[iii] aporto el siguiente criterio “la palabra latina concussio onis equivale en Español a conmoción o “sacudida”, expresa pintorescamente el efecto y la actitud de quien sufre la impresión desagradable de la exacción misma, con la “mordida” con que no se contaba.

De tal criterio se desprende que de manera metafórica o figurada, la conmoción o sacudida, era sufrida por el particular que debía de entregar algo no debido al sujeto activo del delito

El calificativo de “mordida” que aporta el autor en mención, debe de interpretarse en sentido amplio, es decir, sin tecnicismo jurídico alguno, como una manera de referirse al acto de dar algo no debido al sujeto activo del delito, toda vez que el pretender efectuar un análisis estricto de tal definición conforme a los Principios de “nullum crimen nulla pena sine lege” o de “legalidad” y de “exacta aplicación de la ley” que caracterizan a nuestro actual sistema represivo, nos haría caer en el supuesto de afirmar que dicho calificativo, no figura como elemento integrador del tipo penal de la concusión, con lo que carecería de importancia para el Derecho Penal Peruano.

Una vez aclarado lo anterior, en la etapa de la Roma Imperial se prevé bajo el nombre específico de concusión, el siguiente criterio:

“…si simulato praesidis iussu concussio intervenit, ablatum eiusmodi terrore restitui praeses provinciae iubet, et delictum coercet”[iv]

En el Derecho Imperial Romano se contemplaba todo tipo de fenómenos que generaban corrupción sin distinguir claramente los limites entra cada uno de ellos, como en la actualidad se prevé en el Derecho Penal. Es decir, bajo el titulo de la concusión se confundían actos como la extorsión, el soborno y el cohecho.

La ausencia de distinción entre los delitos señalados con anterioridad, aparentemente se encontraba subsanada con la existencia de un común denominador ente todos y cada uno de dichas figuras, es decir, atentaban en contra del orden publico y ponían en peligro a la comunidad romana.

Con posterioridad el concepto de la concusión fue evolucionando, hasta limitarse a la sanción de actos efectuados por funcionarios públicos que se servían del “metus publicae potestatis” o miedo generado a particulares por la autoridad que investían, para obtener las exacciones ilegales de las cuales eran victimas.

Sin embargo, debe señalarse que si bien es cierto el origen etimológico del delito de la concusión es único, también lo es que dicha figura en la actualidad no reviste exactamente los mismo elementos y perfiles en las diferentes legislaciones represivas a nivel internacional, esto es, que “a pesar de tener su cuna en épocas remotas”, dicha figura no se encuentra descrita de la misma manera, en las leyes penales.

La importancia de lo señalado con anterioridad, estriba en que la antijuricidad contemplada en el tipo penal que describe a la figura de la concusión en el Derecho Penal Peruano, no es la misma de aquella que contemplan los sistemas alemán, italiano o argentino, es decir, se trata de la misma figura jurídica, pero estará integrada por elementos diferentes en atención al tipo legal contemplado en el sistema penal de cada uno de los países.

3. La Contradicción existente entre el Origen Etimológico de la Concusión y su tipificada en el Derecho Penal

De acuerdo con el origen de la concusión, se deriva del vocablo latino concutere que significa “sacudida”, concepto bajo el cual, se referían metafóricamente en el Derecho Romano a aquella sacudida o conmoción que sufría la victima del sujeto activo del delito, ante la exacción ilegal que éste le imponía.

Al pretender efectuar un estricto cotejo entre el origen etimológico de la concusión y el tipo penal de dicho instituto en nuestro Derecho Penal, daría como resultado el caer en una aparente contradicción, ya que no contempla como elemento; “el sacudir un árbol para recoger posteriormente sus frutos” o que el sujeto pasivo del delito, “sufra una sacudida o conmoción ante la exacción ilegal que aquél le formula”.

Debe dejarse claro que el Derecho Penal se caracteriza como lo postula claramente ROBERTO TERAN LOMAS, en ser: “… de acto no de autor… el acto externo del sujeto, que contradice el orden jurídico.”

Así, para el Derecho Penal, las únicas conductas merecedoras de estudio son aquellas que se manifiestan bajo una finalidad conductual; un dominio de conducta del agente activo y que se refleja de manera externa o bien, bajo una intervención culposa, ambas formas traen como consecuencia, la aparición de un resultado típico relevante para su estudio y sanción.

ENRIQUE PESSINA,[v] opino en su momento: “… El estado peligroso podrá servir como criterio de mesuración, pero no fundamenta la aplicación de una sanción, que por mandato constitucional se impone al sujeto por su acción contradictoria del derecho”. Por su parte, REINHART MAURACH sostuvo: “… debe entenderse como acción la conducta voluntaria consistente en hacer algo, que produce alguna mutación en el mundo exterior…”

Tales posturas, son aceptadas y aplicadas en todos los sistemas legales represivos ya que seria ridículo afirmar que le Derecho Penal reprime emociones o estados de animo de carácter subjetivo que por su propia naturaleza no producen un resultado típico y que como consecuencia, no provocan una transformación en el mundo jurídico.

Ante tal situaron, el Derecho Penal se caracteriza por describir los elementos integradores de todas y cada una de las figuras delictivas, ya sea en el propio Código Penal.

Es así, que describe aquellas conductas consideradas delitos por contravenir a dañar el orden social y como consecuencia, establece penas que han de ser aplicadas como consecuencia jurídica de dicha comisión.

El distinguido jurista FERNANDO CASTELLANOS TENA, explica que la punibilidad como elemento integrante de un delito, se deriva por la comisión de este,[vi] por lo que las penas impuestas por el Legislador sólo deben ser aplicadas al sujeto activo de aquellas conductas reprimidas por el Derecho Penal. Dicho en otras palabras:

“… la punibilidad consiste en el merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta… También se utiliza la palabra “punibilidad”, con menos propiedad para significar la imposición concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisión de un delito. En otros términos, es punible una conducta cuando por su naturaleza amerita ser penada; se engendra entonces la conminación estatal para los infractores de ciertas normas jurídicas (ejercicio del ius puniendo); igualmente se entiende por punibilidad, en forma menos apropiada la consecuencia de dicha conminación, es decir, la acción especifica de imponer a los delincuentes, “a posteriori”, las penas conducentes…”

Es así que se reprime la comisión de conductas por los sujetos activos, solo se persiguen y sancionan las conductas observadas por los sujetos activos del delito, de acuerdo a la finalidad conductual observada y al grado de participación que se tenga en ellos. Por el contrario, no se contemplan en el Derecho Penal, por lo que respecta al tipo legal de la concusión (como en todos los delitos) consecuencias de carácter subjetivo que sean producto de la exacción ilegal en el sujeto pasivo del delito, como se describe de manera metafórica en el origen etimológico de la concusión así como en la definición, aportada por CONSTANCIO BERNALDO DE QUIROS en 1957.

Al realizar un juicio valorativo sobre la definición del tipo legal, debe dejarse claro que es la descripción que hace el Legislador de la conducta considerada como prohibida y a la que le es impuesta una pena. A su vez, Tipicidad es la adecuación de la conducta realizada por el sujeto activo del delito descrito en abstracto por el Legislador.

Ante tal situación, es valido afirmar que para que una conducta sea considerada como delito, debe compaginar exactamente con la descripción legal hecha por el Legislador, con todos y cada uno de los elementos integradores de aquélla ya que de lo contrario, se estaría ante la atipicidad de la conducta correspondiente.

En el caso concreto, por lo que respecta al tipo legal que describe al delito de la concusión, es obvio a todas luces que no se contemplan o describen consecuencias de carácter emocional o subjetivo en el sujeto pasivo del delito.

Ahora, por cuerpo del delito o corpus delicti debe entenderse: “el conjunto de elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad de la figura delictiva descrita concretamente por la ley penal”[vii]

De lo anterior se desprende que el tipo penal y el cuerpo del delito, se encuentran íntimamente vinculados, pues el primero se refiere a la descripción en abstracto por el Legislador y el segundo, en nuestro Derecho Procesal Penal, a una figura que lo contiene, una vez desplegada en el campo objetivo la conducta en concreto. Por tanto, para que pueda darse el cuerpo de un delito determinado, es menester que previamente exista el tipo penal correspondiente, con lo que debe concluirse que el origen etimológico de la concusión y la interpretación sui generis que se ha hecho de dicha figura en el Derecho Penal, no concuerdan con la descripción an abstracto que se contempla en nuestra legislación punitiva vigente.

Debe dejarse claro que el origen etimológico de la concusión, difiere doctrinalmente con la actual descripción típica contenida en el artículo 382 del Código Penal.

Así, resulta lógico señalar que el antecedente etimológico de la concusión en el Derecho Romano, se limitaba al aspecto subjetivo o interno del contenido en el vocablo latino concutere que significa “sacudida o conmoción”, toda vez que los romanos lo interpretaban como consecuencia de la exacción ilegal de la que eran victimas.

CAPITULO II

FIGURA PROCESAL Y LOS ELEMENTOS

INTEGRADORES DE LA

CONCUSIÓN

1. La Figura Penal

Las diversas sub – modalidades de concusión contenidas en este artículo tienen en común la puesta en juego de intereses extra funcionales por parte del funcionario y servidor público, orientados a la búsqueda o el logro del lucro mediante las ventajas que otorga el cargo o puesto ocupado en la administración pública. El tipo penal 382[viii] es de naturaleza compleja, tanto por el empleo de núcleos rectores distintos, a la usanza del código italiano de 1889, como los momentos de su consumación. La formula que utiliza el Código Penal peruano no tiene consenso de uso en los códigos europeos, siendo adoptada en América Latina solo por aquellos influidos por la legislación italiana (Costa Rica o Panamá, por ejemplo). A nivel de derecho comparado ha sido desestimada la perspectiva material que en función al monto de lo exigido atenuaba la penalidad, entendiéndose que no es el bien jurídico “patrimonio” lo que aquí se protege, sino los intereses y valores de la administración pública.

En realidad el tipo penal de concusión básica contiene elementos de extorsión, estafa y corrupción, que han sido reunidos en una figura genérica imputable a los sujetos públicos.

2. Bien Jurídico Protegido

La norma penal, al conminar penalmente los comportamientos abusivos señalados en el tipo legal, busca proteger el regular y correcto desenvolvimiento, el prestigio y la buena reputación de la administración público, deriva de una actuación funcional al margen de abusos de poder de connotación patrimonial. La doctrina contemporánea ofrece consenso al admitir que si bien el sujeto principal de la tutela penal lo contribuye la administración pública, se esta protegiendo también, de modo derivado, los intereses del particular lesionado en su libre determinación e intereses patrimoniales. Protección contra los abusos de un poder irresponsable y anómalamente administrado (en manos de funcionarios delincuentes) que encuentra en la figura penal de concusión otra de las herramientas al servicio del estado de derecho.

Lo señalado es igualmente extensivo para el tipo penal del art. 383 (exacción ilegal).

3. Sujeto Activo: Autoría

Sujetos activos pueden ser tantos funcionarios como los empleados o servidores públicos en ejercicio. Incluso si estos han cesado en sus funciones, si el bien o beneficio patrimonial es producto de un acto abusivo cometido durante el ejercicio de cargo. Puede ser autor tanto quien se prevale o abusa del cargo, como quien efectivamente se halla ejerciendo en el ámbito de su competencia.

Autor puede ser igualmente el funcionario o servidor de hecho (nombrado irregularmente o el que asume caso tal en un gobierno de facto). Si se trata de un usurpador de funciones o de un particular que aparenta cargo para delinquir, estaremos frente a la comisión de un delito de extorsión o de robo. La autoría puede ser simple o compuesta (caso de coautoría).

No se comparte la acotación hecha por Portocarrero Hidalgo excluye a las personas encargadas de un servicio publico. Este error radica en haber tomado como referencia una edición doctrinaria anterior a la reforma del art. 317 del Código Penal Italiano que no incluía como sujeto activo del delito a los encargados de servicios públicos. Como se he indicado ya, con tal denominación se esta refiriendo la ley italiana a los empleados o servidores públicos que asumen encargos públicos especiales. Tanto el funcionario como el empleado o servidor pueden ser pasibles de delito de concusión, es decir, pueden ejercer coacción o inducción ilícita en el perjuicio amplio de su función o cargo.

1. Clasificación del delito en orden a la Conducta

Podemos calificarlo como un delito de simple conducta o formal, toda vez que se caracteriza por ser de los que “… jurídicamente se consuman por el solo hecho de la acción o de la omisión del culpable, sin que sea precisa la producción de un resultado extraño”.

En el tipo penal, se satisface dentro del injusto penal, la relación procesal conducta – tipicidad, en el momento que el sujeto activo “exige” por sí por si o por medio de otro, ya que la conducta reprimida en el tipo esta determinada por el núcleo del verbo rector correspondiente. Al respecto, basta afirmar que este, es el que da la pauta para saber si la concusión puede cometerse exclusivamente en forma activa en orden a la conducta o cuando permite, por otra parte, una u otra de las formas en que la conducta puede manifestarse en orden a la delictuosidad.

En la concusión, sólo existe una manera de manifestar la conducta reprimida en el tipo legal y es por medio de una acción que si bien no es menester que el sujeto activo obtenga lo exigido, si lo es para satisfacer la relación procesal “conducta – tipicidad”.

Así, “… todos los delitos de acción implican una conducta característica por el movimiento corporal voluntario que afecta un interés incluido en el tipo; por esto, el hecho adquiere relevancia cuando hay una relación entre el hacer algo y la satisfacción del tipo. Al ocurrir ello, nace el derecho del Estado para la persecución y coetáneamente se inicia el curso de la prescripción de la acción persecutoria”.[ix]

2. La Coparticipación

En el segundo de los supuestos, cuando la conducta reprimida en el tipo, es desplegada por un agente diverso al “servidor publico”, es claro que se estaría ante una coparticipación en la comisión de un hecho relevante para el Derecho Penal (es decir, un autor intelectual y un autor material).

4. Sujeto Pasivo

El Sujeto Pasivo de la administración pública (El Estado).

El agraviado físico, que puede ser una persona natural o jurídica o un colectivo social, es aquí la victima material. La referencia típica a “una persona” hace expresa alusión a un particular o a un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios o servidores públicos contra quienes se mantiene relaciones de dominio jerárquico y funcional. También pueden ser varias victimas las personas jurídicas de derecho privado o público. Nuestro Código Penal al hacer uso del término “persona”, a diferencia de otras legislaciones que emplean “alguien”, “alguno”, “otra”, etc., permite ampliar extensivamente el ámbito de comprensión de la victima. El sujeto pasivo lo seguirá constituyendo la administración pública.

5. Comportamientos Típicos

Los componentes materiales de la tipicidad del comportamiento son los siguientes: a) abuso de cargo; b) obligar o inducir a una persona a dar o prometer; c) el elemento normativo: indebidamente; d) el objeto de la concusión un bien o un beneficio; y e) el Destinatario: para si o para otro.

Los verbos rectores son obligar e inducir. Cada verbo rector comporta un supuesto de hecho ilícito diferente. Verbos rectores complementarios son dar y prometer. El legislador a la usanza italiana ha hecho un uso restringido de los verbos rectores, sin tomar en cuenta las palabras “solicita” (empleada en el tipo penal argentino de exacciones) o “recibe” (utilizada en el tipo de concusión portugués), enfatizando de tal modo una opción político criminal de selección de conductas típicas, que puede llegar a ser criticable.

a. Abuso de Cargo

Abusando del cargo es sinónimo de haciendo mal uso de la calidad funcional que le ha sido otorgado al sujeto activo funcionario o servidor público, es decir, del oficio o investidura pública poseída, aprovechando así ilícitamente dicho agente de las facilidades o ventajas que confiere el cargo.

En general, el uso del cago puede ser para fines lícitos o ilícitos. El funcionario o servidor puede hacer valer su calidad para asegurar un mejor ejercicio de la función misma o para obtener un mayor prestigio en el mundo de las relaciones sociales, circunstancias ambas licitas, socialmente, ajustadas. Pero puede ser usado igualmente para concretar precios (Ejemplo: en perjuicio del Estado), para exigir ilícitamente dinero, para prevaricar, etc.

En el delito de la concusión nos hallamos ante un tipo especial de abuso del cargo, orientado a la obtención ilícita de bienes o beneficios patrimoniales mediante el uso de la coacción y del convencimiento en tanto medios facilitadotes de la consumación típica del delito.

b. Obligar a dar o prometer

El abuso del cargo practicado por el sujeto activo debe comprender el uso de la violencia o el convencimiento ejercido sobre la victima quien es forzada en su voluntad a acceder a las ilegitimas pretensiones del agente.

Obligar, quiere decir ejercitar violencia de baja intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal que altere, el proceso formativo de su voluntad y le determine a una acción u omisión diversa de aquella otra que habría realizado, en este caso, afecta su patrimonio.

La violencia o amenaza puede ejercerse directamente sobre la victima o de forma indirecta sobre sus familiares o seres queridos para lograr resultados de viciamiento o doblegación de la voluntad sobre la persona deseada. En el sentido de tener que diferenciarse aquí entre “violencia” de la extorsión y el “obligar” de la concusión, pues en el segundo caso no estamos ante una violencia abierta sino más bien frente a grados menores de la misma que tiene que ver con forzamientos o imposiciones inaceptables para el derecho penal.

El obligar puede estar dirigido a un bien o beneficio patrimonial, como a prometer en un futuro dicho bien o beneficio. En base a esta diferenciación se construyen dos sub modalidades distintas de delito. Por lo tanto, la violencia física y psíquica ejercida por el agente tiene que ser suficiente, adecuada e inequívoca, es decir, tener capacidad causal para actuar real y efectivamente sobre la voluntad de la victima, de forma tal que esta se vea compelida a dar o prometer dar el bien o beneficio patrimonial.

c. Inducir a dar o prometer

El medio que emplea el sujeto activo consiste en vencer la voluntad de la persona mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente fuerza determinadota para que la victima de o prometa dar el bien o beneficio patrimonial.

La inducción puede ser cometida también mediando omisión; por ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario, ante la incertidumbre de la persona, que obran para dar o prometer dar. En todo caso debe existir una suficiente relación de casualidad imputable entre la causa (inducción) y el efecto (el dar o prometer), o si se quiere de incremento del riesgo para la lesión del bien jurídico.

Al igual que con el verbo rector anterior, igualmente la norma contiene o comprende dos sub – variedades de delito, según que el objetivo de la inducción sea para que la victima de o prometa.

d. El dar y el prometer dar

El dar y el prometer tiene como presupuestos típicos necesarios la existencia previa de un uso abusivo del cargo expresado en el obligar o inducir que operan o actúan sobre la voluntad de la victima.

Dar es sinónimo de entregar, de desprenderse de algo, proporcionar o transferir a alguien. En su sentido jurídico penal, dar es tanto como entregar un bien o un beneficio económico producto de la coacción o inducción, como también retener el bien que le funcionario o servidor poseía en consignación, empeño o custodia, en perjuicio de la victima.

Prometer, es el compromiso a efectuar en futuro una entrega o prestación económica o utilitaria de contenido patrimonial para el funcionario, servidor publico o un tercero.

Obviamente la promesa para ser típica tiene que ser posible objetivamente. Queda fuera de discusión la formalidad de la promesa por tratarse de un acto ilícito y nulo.

6. Elemento Subjetivo

Es requerible la presencia de dolo directo en los actos del agente, ya que de los medios de que se vale y del propósito buscando la obtención del bien o beneficio patrimonial) resulta impracticable que ello se produzca con dolo eventual.

Es difícil admitir la existencia de error de tipo invencible.

7. Consumación y Tentativa

Nos entramos ante un delito de consumación mixta de resultado y actividad (que no descarta la modalidad omisiva en el supuesto de la inducción) y que contiene dos modalidades básicas: el de concusión mediante contribución (violencia o amenaza) y el de concusión mediante inducción o convencimiento.

El empleo de los núcleos rectores, posibilita técnicamente la presentación de las dos siguientes modalidades o supuestos típicos:

a. Obligar a una persona a dar o prometer y b. Inducir a una persona a dar a prometer. Ambas modalidades tiene un sistema de consumación doble. En el primer caso el delito se consuma en dos momentos distintos al verificarse o producirse la entrega del bien o beneficio mediante compulsión (delito de resultado) o al producirse la promesa (delito de simple actividad). Idéntica situación ocurre en el segundo caso o supuesto típico.

Las formas de tentativa son admisibles en ambos supuestos, al igual que el desistimiento. La posibilidad de tentativa radica en el hecho que no basta para consumar el delito una simple exigencia, petición o argumentación persuasiva, sino que es necesario llegar a determinar en la voluntad del agente la dación o la promesa y ello supone un iter o espaciamiento de actos o de un solo acto hasta llegar al momento de la dación o promesa.

8. Fases Negativas del Delito

Puede haber atipicidad cuando el sujeto activo no es funcionario público al momento de los hechos.[x]

Es difícil que se presenten otros componentes y fases negativas que cancelen el delito. El abuso del cargo, la presencia de dolo directo y la naturaleza de los medios empleados no abonan por lo general la tesis de la negatividad. El consentimiento de la victima no actúa como causal de justificación de la conducta ilícita.

9. Penalidad

El Código Penal reserva para este delito una penalidad severa en el contexto de las sanciones del rubro “Delitos contra Administración Pública”, con un mínimo de dos años y un máximo de 8, más la accesoria de inhabilitación (artículos 39 y 36 incisos 1y 2); la que sin embargo es menor que la recientemente aprobada en la formula colombiana (artículo 404 del Código Penal Colombiano[xi]) que impone de 6 a 10 años de privación de libertad, además de una elevada multa.

CAPITULO III

ALGUNAS CONSIDERACIONES

DE LA CONCUSIÓN EN EL

DERECHO COMPARADO

En las páginas siguientes, se señalaran algunas de las características que revisten a la figura legal de la concusión en el Derecho Comparado, primordialmente en tres países europeos: Italia, Alemania y España así como en nuestro Continente Americano en la Republica de Argentina toda vez que en dichas legislaciones se encuentran plasmadas con mayor fidelidad los orígenes del instituto que nos ocupa.

Sin embargo, debe de recalcarse que si bien el instituto en estudio tiene sus orígenes en la misma fuente, es decir, en el Derecho Romano, también lo es que gran parte de los criterios doctrinales que a continuación serán tratados, coinciden con características semejantes pero particulares y por ende, distintas al instituto de la concusión, en atención al sistema legal que impera en cada uno de los Países correspondientes.

1. ITALIA

En este punto debe señalarse que en materia de concusión, es la Legislación Italiana la que ha servido de modelo a seguir por diversas legislaciones europeas que se han caracterizado por ser las mas evolucionadas en lo que respecta a la Doctrina Penal, como es el caso de Alemania y España ya que la primera en mención, recogió inicialmente y por lo tanto, con mayor pureza, los orígenes de dicho instituto en el Derecho Romano.

Dentro de los tratadistas clásicos italianos figuro FRANCESCO CARRARA[xii]quien en su momento considero sobre dicho instituto que “… se configura por el hecho de que extorsiona un lucro de otro por el (mentus potestatis) si para obtener el lucro indebido se ha amenazado con el uso de la fuerza privada, no existirá delito contra la administración publica…”

El delito en estudio así como su penalidad y sanciones, están contempladas en los artículos 317 y 317 bis del Código Penal italiano vigente al año, bajo la siguiente redacción:

“Art. 317 Concussione (codice penale)

Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualita' o dei suoi poteri, costringe o induce taluno a dare oa promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra utilita', e' punito con la reclusione da quattro a dodici anni (1). (1) Articolo cosi' sostituito dalla L. 26 aprile 1990, n. 86.

Art. 317 bis Pene accessorie (codice penale)

La condanna per i reati di cui agli articoli 314 e 317 importa l'interdizione perpetua dai pubblici uffici. Nondimeno, se per circostanze attenuanti viene inflitta la reclusione per un tempo inferiore a tre anni, la condanna importa l'interdizione temporanea (1). (1) Articolo aggiunto dalla L. 26 aprile 1990, n. 86”

Así, el instituto de la concusión en el Derecho italiano contiene los siguientes elementos:

- Que se haya obrado para obtener un lucro

- Que para obtener ese lucro se haya empleado como medio de amenaza un acto de publica autoridad

- Que el lucro sea indebido. Si la amenaza de un acto de pública autoridad es legitima, la concusión es propia, si la autoridad del acto, es impropia. Si la amenaza es abierta y confesadamente injusta, la concusión es explicita; siendo implícita cuando se recurre al engaño. En ambos casos existe abuso de autoridad siendo patente en el primero y latente en el segundo

En ese orden de ideas, la exigencia constituye un uso abusivo de la autoridad derivada de la función. Ni puede, por tanto, existir, cuando se invoca un cargo que no se ejerce.

La exigencia puede ejercerse por cualquier medio idóneo, inclusive la amenaza expresa o tacita, que produzca en el pasivo el error invencible como vicio del consentimiento, dolosamente manifestada por el agente o no, caso este último en el que el hecho consistirá en aprovechar maliciosamente el empleo del medio idóneo con base en la ignorancia del pasivo. La exigencia, con el empleo del medio idóneo para que opere, puede ser hecha, puede ser hecha por el agente o por un tercero, quien será coautor.

Asimismo, la concusión y el cohecho pasivo tienen parentesco; pero no obstante el, difieren en que en la concusión “el funcionario” no se limita a un papel pasivo de aceptar la dádiva o promesa que le ofrece el corruptor, sino que la exige o percibe del sujeto pasivo, cuya voluntad se encuentra viciada por error, dolo o violencia moral.

Una de las características que distinguen a dicho instituto, es que el Derecho Penal italiano, la concusión si puede configurarse por la simple tentativa.

Se desprende, que en el Derecho Italiano, el instituto que nos ocupa esta revestido de características que en el Derecho Penal son aplicables, como al referirse a los distintos tipos de concusión existentes en el primer sistema legal en mención, al referirse a la concusión propia o impropia o implícita y sobre todo, a la tentativa.

2. ARGENTINA

Por lo que respecta al derecho penal argentino, puede afirmarse que ha recibido gran influencia del derecho penal italiano. Dicha consideración se aprecia de la llana lectura que se efectué sobre lo ordenado en los artículos 266, 267 y 268 del Código Penal, que sobre la exacción ilegal indican lo siguiente:

“Capítulo IX

Exacciones ilegales

ARTICULO 266. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.

(Artículo sustituido por art. 37 de la Ley N° 25.188 B.O. 1/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde su publicación.)

ARTICULO 267. - Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.

ARTICULO 268. - Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.”

En la doctrina argentina SEBASTIÁN SOLER[xiii], destaco que los elementos integradores del instituto in fine son:

- Un funcionario, actuando por si o por interpósita persona y abusando de su autoridad.

- La coacción que se ejerce sobre el sujeto pasivo, a quien se exige ilegalmente una contribución, etc., y,

- La invocación de una falsa orden, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legitima”.

Siguiendo la Escuela italiana, en el Derecho Argentino se aborda el estudio de la concusión bajo los calificativos de concusión “simple” o “propia” o en su caso, como “explicita” o “implícita”. En su forma “simple” la concusión se comete por el empleo de cualquier medio: exigir, hacer pagar o hacer entregar”.

El empleo de formas de intimidación califica el hecho, de manera que la figura simple consistirá o bien en una intimidación tácita, derivada de la pura condición de autoridad investida por el sujeto, o en la forma “implícita” de concusión, consistente en hacer falsas liquidaciones o maliciosas interpretaciones que engañen al contribuyente y que lo induzcan a error acerca del deber de pagar algo que no debe o pagar mas de lo debido.

En el caso de la concusión “explicita”, esta se distingue cuando el concusionario se vale de medios coactivos para exigir lo indebido, tales como la intimidación.

En conclusión, el Derecho Penal Argentino, tomo gran parte de los criterios aportados por la Escuela Italiana, toda vez que también clasifican a la concusión o exacción ilegal como “explicita” o “implícita”, así como “simple” o “propia”.

3. ALEMANIA

La Escuela Alemana adopto del Derecho Italiano el concepto de “Temor infundido por el funcionario publico” para exigir lo indebido, con la distinción que inicialmente los germanos calificaban bajo el titulo de la concusión a todo hurto violento por parte de los funcionarios públicos”

En la actualidad, en el Derecho Penal Alemán, el instituto en estudio no reviste grandes diferencias de la Escuela italiana, ya que en algunas leyes y para diversos autores en el Derecho Comparado, la concusión o exacción ilegal, cuenta con el elemento sino qua non del provecho personal del exactor o concusionario o en su caso; de un tercero.

En algunas legislaciones como la Española o la Francesa, cuando la percepción de lo exigido es destinada al erario publico o en provecho del propio particular configura el delito de la concusión, no así en la Italiana, en donde la percepción de lo exigido, bajo el supuesto señalado con anterioridad, no reviste los elementos de la exacción ilegal sino del “abuso de autoridad”

Sobre el particular FRANK[xiv] sostuvo que: “… cuando el concusionario convierte o dispone para provecho particular de lo exigido, sería necesario que la victima hubiere en todo caso pagado algo que suponía destinado al Estado y que no mediante ese error, no se podría hablar de concusión”

Sin embargo, debe destacarse que en las legislaciones europeas, cuando se induce en error al contribuyente de manera que este crea falsamente pagar al erario lo que en realidad entrega al funcionario, trae como consecuencia que se configure el instituto de la “estafa” con lo que tal circunstancia, daría lugar a todas luces a una clara atipicidad sobre la concusión en el Derecho Penal.

En el Derecho Alemán, la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros, por medio del metu publicae potestatis (por miedo al poder publico). Si para obtener el lucro indebido se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la justicia pública, sino que se originan los títulos de extorsión o de hurto violento.

Así, la única característica que distingue el tratamiento que adopta el Derecho Penal Germano de la Escuela Italiana, es que aquellos le fan el nombre de “concusión pública” a la que los italianos califican como “propia” y el de “concusión privada” a la que los mismos, califican como “impropia”.

4. ESPAÑA

El delito de la concusión o exacción ilegal como se le conoce en el Derecho Penal Español, esta contemplado en el artículo 437 de su Código Penal vigente, en el que se establece que:

“CAPITULO VIII

De los fraudes y exacciones ilegales

Artículo 437

La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años. “

Los Españoles redactaron de una manera más sencilla al tipo penal en estudio ya que todo aquello que sea exigido en demasía por el funcionario publico y que no este previsto en ley, será sancionado penalmente.

Existe una clara conciencia de la antijuricidad de la exacción ilegal por parte del funcionario público, al exigir una cantidad que se sabe excesiva, pero también permiten que éste, creyendo de buena fe bajo un “error de prohibición”, exija las cantidades como legitimas sin que sea considerada tal conducta como dolosa.

Hasta, este punto, se abarcaron los aspectos mas importantes que revisten al instituto de la concusión en algunas de las legislaciones extranjeras, que se consideran como las mas avanzadas en materia de Derecho Penal.

CAPITULO IV

JURISPRUDENCIA

1. Exp. Nº 175 – 89 Piura

DELITO DE CONCUSION: Absolución.

Procede la absolución del encausado si el incumplimiento de contratos no tiene contenido penal.

Exp. Nº 175-89 Piura.

DICTAMEN FISCAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:

El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Piura y Tumbes por sentencia de fs. 217-219 su fecha 27 de diciembre de 1988, absuelve a Manuel Rodolfo Guidino Ugaz por el delito de concusión en agravio del Concejo Provincial de Paita y condena a Juan Francisco Zevallos Saavedra por delito de estafa y otras defraudaciones en agravio del referido Concejo a la pena de seis meses de prisión condicional, más las accesorias de ley. Contra esta resolución interpone recurso de nulidad el sentenciado Zevallos Saavedra a fs. 221, concediéndose a fs. 222.

Luego que este despacho absolviera a fs. 185 la consulta que originariamente obraba a fs. 184 y que no aparece en autos -actualmente a fs. 184 figura el oficio de remisión- se juzgó oralmente a los procesados Guidino Ugaz y Zevallos Saavedra, admitiendo el primero, como error de su parte, los cargos por los que se le formuló acusación (fs. 198), resultando inapropiados los fundamentos por los que el Tribunal Correcional lo absuelve, modificando sin prueba nueva el temperamento por los que, discrepando con el dictamen de fs. 183, elevó en consulta esta instrucción, mediante el auto de fecha 09 de mayo de 1988, que no aparece foliado, sin razón justificatoria.

Resulta evidente que el procesado Manuel Rodolfo Guidino Ugaz, cuando se desempeñaba como Alcalde del Concejo Provincial de Paita, firmó los contratos con su co-procesado Juan Francisco Zevallos Saavedra, el 04 de noviembre y el 14 de diciembre de 1983 para la construcción de un garage Municipal con una maestranza y de un corral para ganado mayor, por montos sobrevaluados, sin licitación previa, sin acuerdo del Concejo y encargó dicha obra a quien no tenía la calidad profesional para ejecutarlo; trayendo como consecuencia lo detallado a la diligencia de inspección ocular de fs. 123. Dicha conducta está prevista en el art. 344 del Código Penal y debe ser materia de mejor apreciación, por lo que se propone a la Sala de su presidencia se sirva declarar NULA la recurrida y disponer se realice nuevo juicio oral por otro Tribunal.

Lima, 20 de marzo de 1989.

ALEJANDRO DANIEL LEIVA A.

Fiscal Supremo Adjunto

Encargado de la Fiscalía Suprema en lo Penal

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veintiocho de abril de mil novecientos ochentinueve.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que aparece de autos que se imputa a Manuel Rodolfo Guidino Ugaz Ex-Alcalde del Concejo Provincial de Paita- en el período mil novecientos ochentiuno-mil novecientos ochentitrés, y Juan Francisco Zevallos Saavedra, Constructor, haber celebrado dos contratos, uno para la construcción de un garaje municipal con una maestranza por un monto de treintisiete millones ochocientos mil soles, y otro para la construcción de un corral para ganado mayor, por un monto de diecinueve millones quinientos noventiocho mil soles oro, habiéndo recibido el segundo por la obra, la suma de cincuenta millones setecientos diecinueve mil cuatrocientos soles oro- hoy cincuenta mil setecientos diecinueve Intis con cuarenta céntimos; que con fecha dieciocho de Enero de mil novecientos ochenticuatro, el citado constructor envió dos cartas al nuevo Alcalde de Paita solicitándole el pago de la suma de cinco millones ochocientos mil soles y un millón novecientos mil soles oro, respectivamente, como saldo de pago por las obras ejecutadas; que en tal virtud el citado funcionario municipal elevó dichas cartas a los funcionarios encargadas de la verificación de las obras, quienes emitieron sus informes sosteniendo que las obras presentaban serias deficiencias técnicas y que se habían sobrevalorado las mismas, y que sus costos eran menores a los que había cobrado, motivando que se interpusiera la denuncia pertinente y la iniciación del proceso materia de juzgamiento; que de lo glosado se advierte el incumplimiento de contratos, y por ende estos no tiene contenido, por lo que es del caso regularizar el procedimiento: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos diecisiete, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos ochentiocho, en cuanto absuelve a Manuel Rodolfo Guidino Ugaz de la acusación fiscal por el delito de concusión en agravio del Concejo Provincial de Paita; declararon NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Juan Francisco Zevallos Saavedra como autor del delito de estafa y otras defraudaciones en agravio del citado Concejo, a la pena de seis meses de prisión condicional; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en éste extremo: ABSOLVIERON a Juan Francisco Zevallos Saavedra de la acusación fiscal por los citados ilícitos en perjuicio del mismo agraviado; MANDARON archivar definitivamente la instrucción; y de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; dejando a salvo el derecho del Concejo agraviado de iniciar la acción legal correspondiente contra el Ex-Alcalde y el Constructor, absueltos, en la vía pertinente; y los devolvieron.-

S.S.

MENDEZ OSBORN

MARTOS BECERRA

SEMINARIO RODRIGUEZ

VILCHEZ GUEVARA

HERNANDEZ DE RODRIGUEZ.

Se publicó conforme a Ley.

SYLVIA ASTETE BENAVIDES

Sub-Secretaria General de la Corte Suprema

2. Exp. Nº 666 – 89 Cajamarca

DELITO DE CONCUSION: Atipicidad.

Los hechos materia del procedimiento penal, derivados de la adjudicación del lote de terreno, en una urbanización de interés social de propiedad municipal no constituye delito.

Exp. Nº 666-89 Cajamarca.

DICTAMEN FISCAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:

Viene este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el Regidor del Concejo Provincial de Cajamarca Héctor Arriaga Navarro, contra el auto de fs. 696, su fecha 6 de junio de 1989, que declara: no haber lugar a juicio oral contra Eloy García Guevara por los delitos de comisión, peculado y prevaricato y contra Manuel Raúl Jave Mercado, Guillermo Alejandro Lecca Soriano, Aníbal Rojas Vargas, Oscar Guillermo Portilla Cueva, Víctor Manuel Cabrera Rojas, Carlos Enrique Rodríguez Rojas, Fernando Alberto Oblitas Guayan, Juan Manuel De La Torre Urteaga, Fernando Aparicio Franco Cisneros, Alejandro Aguilar León, Evaristo Ventura Castrejón, Carlos Víctor Cárdenas Ríos, José Gilberto Zocón Zelada. Ruitor Francisco Arriaga Navarro, José Vásquez Saucedo, Jesús Manuel Misahuaman Pérez y Jorge Leonidas Gutiérrez Vargas por el delito de prevaricato en agravio del Concejo Provincial de Cajamarca.

Resulta de autos que los delitos investigados en este proceso, esto es, el delito de concusión, peculado y prevaricato, en contra de Eloy García Guevara, ex-Alcalde del Concejo Provincial de Cajamarca, y de prevaricato, contra los demás encausados, se derivan de la adquisición por parte del Concejo Provincial de Cajamarca representado por su Alcalde encausado Eloy García Guevara y la Coorporación Departamental de Cajamarca CORDECAJAMARCA, representado por su Presidente Ing. Raúl Centurión Vargas, del Predio "Quiritimayo" destinado para la construcción de casas de Interés Social para la población necesitada de la ciudad.

Del análisis general del proceso, se desprende que no aparecen elementos de cargo suficientes para sustentar acusación en contra de los encausados por los delitos denunciados pues éstos; se han diluído en el curso de la instrucción como aparece de la relación de compradores de la lotización "Quiritimayo" de fs. 579 a 583, y la pericia contrable de fs. 602 a 606. En consecuencia esta Fiscalía Suprema propone se declare que no HAY NULIDAD en el auto recurrido.

Lima, 11 de setiembre de 1989.

PEDRO MENDEZ JURADO

Fiscal Supremo en lo Penal

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, treinta de octubre de mil novecientos ochentinueve.-

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal; y CONSIDERANDO además: que la prohibición establecida por el artículo ochentiocho de la Ley número veintitrés mil ochocientos cincuentitrés, Ley Orgánica de Municipalidades, de adquirir bienes de propiedad municipal los regidores y los empleados y funcionarios públicos, cuando se trata de contratos de compra-venta, se refiere a las ventas en subasta pública especificadas en los incisos sétimo y onceavo del artículo setentiuno de la referida Ley; mas no a las adjudicaciones de lotes de terreno para la edificación de viviendas de tipo económico o interés social cuya promoción constituye función específica de las Municipalidades según lo establecido por el inciso catorce del artículo sesenticinco de la aludida Ley Orgánica de Municipalidades, pues dichas adjudicaciones requieren de una calificación previa del adjudicatario quien como se aprobó por el Concejo Provincial de Cajamarca no debe ser propietario de vivienda propia, cuya finalidad no se podría cumplir en una subasta pública; que, por otro lado, tampoco se puede excluir de estas adjudicaciones a los funcionarios y empleados públicos que carecen de vivienda propia porque ello conculsaría el derecho constitucional sancionado por los artículos diez y dieciocho de la Constitución Política del Estado; que, en consecuencia, los hechos materia de este procedimiento penal, derivados de la adjudicación de lotes de terreno a los trabajadores del Municipio de Cajamarca, en una Urbanización de interés social de propiedad municipal no constituye delito: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas seiscientos noventiséis, su fecha seis de junio del año en curso, que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Eloy García Guevara, por los delitos de concusión, peculado y prevaricato y contra Manuel Raúl Jave Mercado, Guillermo Alejandro Lecca Soriano, Aníbal Rojas Vargas, Oscar Guillermo Portilla Lescano, Rosa Mdrina León Flores, Luis Ishpilco León Cueva, Víctor Manuel Cabrera Rojas, Carlos Enrique Rodríguez Rojas, Fernando Alberto Oblitas Guayan, Juan Manuel de la Torre Urteaga, Fernando Aparicio Franco Cisneros, Alfonso Aguilar León, Eriverto Ventura Castrejón, Carlos Víctor Cárdenas Rios, José Gilberto Socón Zelada, Ruitor Francisco Arriaga Navarro, José Vásquez Saucedo, Jesús Manuel Misahuamán Pérez y Jorge Leonidas Gutiérrez Vargas, por el delito de prevaricato en agravio del Concejo Provincial de Cajamarca; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S.

MENDEZ OSBORN

MARTOS BECERRA

CABALA ROSSAND

VILCHEZ GUEVARA

ESQUERRA CACERES.

Se publicó conforme a Ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

3. Exp. 671 – 89 Arequipa

DELITO DE CONCUSION: Cosa juzgada.

Las resoluciones emitidas por el Juzgado Privativo de Trabajo producen efectos de cosa juzgada, de acuerdo al artículo 118 del Código Penal, inciso 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 9014, pues dichas resoluciones dictadas en la jurisdicción civil, impiden la acción penal, respecto del hecho declarado ilícito, entre las personas que fueron partes en el juicio o derivan de estas su derecho.

Exp. Nº 671-89 Arequipa

DICTAMEN FISCAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:

Este proceso viene en recurso de nulidad, deducido por la parte civil contra el auto de fs. 56 que DECLARA fundada la excepción de cosa juzgada planteada en audiencia por los acusados Walther Zúñiga Paredes y Juan Melquiades Tejada Mogrovejo en la instrucción que se les sigue por el delito de concusión en agravio de ENAFER S.A.-

Se imputa a los acusados, que como empleados de la entidad agraviada, en forma coludida entre ellos han realizado adquisiciones irregulares, en perjuicio de su empleadora; tal como se desprende del expediente administrativo respectivo. Por este motivo los procesados fueron despedidos de su trabajo.

El procesado Tejada Mogrovejo a consecuencia de esta destitución formuló denuncia ante el Jefe de la Primera División de Denuncias del Ministerio de Trabajo; declarándose fundada su queja.- De igual manera Zúñiga Paredes, presentó su denuncia ante el 2do Juzgado Privativo de Trabajo, la que también fue declarada fundada.- De esta manera ambos procesados han sido restituidos a su trabajo.-

Consecuentemente, en su caso opera la prescripción por autoridad de cosa juzgada de acuerdo al Art. 118 del C.P. Inc. 3º modificado por el Art. 1º de la Ley Nº 9014; pues dichas resoluciones dictadas en la jurisdicción civil, impide la acción penal, respecto del hecho declarado lícito, en esa sentencia, entre las personas que fueron partes en el juicio ó derivan de éstas su derecho.

Por tales fundamentos propongo se declare NO HABER NULIDAD en el auto recurrido.

Lima, 24 de Abril de 1990

ALEJANDRO DANIEL LEIVA A.

Fiscal Supremo Adjunto

Encargado de la Fiscalía Suprema en lo Penal

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, veintiuno de mayo de mil novecientos noventa.-

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal: declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas cincuentiséis, su fecha catorce de diciembre de mil novecientos ochentiocho, que declara fundada la excepción de cosa juzgada, deducida por Walther Zúñiga Paredes y Juan Melquiades Tejada Mogrovejo, por el delito contra los deberes de función y deberes profesionales - concusión- en agravio de la Empresa Nacional de Ferrocarriles Sociedad Anónima; con lo demás que contiene; y los devolvieron.

S.S.

VALLADARES AYARZA

GAMERO VALDIVIA

PAJARES PAREDES

SEMINARIO RODRIGUEZ

VILCHEZ GUEVARA.

Se publicó conforme a ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema

4. Exp. Nº 1332 – 91 Lambayeque

DELITO DE CONCUSION: Requisitos de procedibilidad

En los procesos en que participen organismos, cuya calidad es de persona jurídica de derecho público interno, sujetos al Sistema Nacional de Control, es necesario, para formular denuncia a nombre del Estado, la expedición previa de la Resolución Ministerial autoritativa del Procurador Público del Sector.

Exp. Nº 1332-91 Lambayeque.

DICTAMEN FISCAL

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA:

Viene este proceso a mérito del recurso de nulidad interpuesto por el acusado Javier Mispireta Castro, concedido en queja, contra el auto de fs. 272, su fecha 23 de enero de 1991, que declara improcedente la cuestión previa promovida por este y haber lugar a juicio oral contra Javier Mispireta Castro por el delito de concusión en agravio del Estado y contra Humberto Rebaza Chavarri por los delitos de corrupción de funcionarios y falsificación de documentos en agravio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. sucursal de Chiclayo y el Estado.

Se aprecia de autos que la resolución apelada, fue expedida a mérito de la Ejecutoria Suprema de fs. 262 su fecha 27 de junio de 1989 de conformidad con lo dictaminado por esta Fiscalía Suprema a fs. 263, contenida en el dictamen Nº 0598-88-FSP-MP, su fecha 26 de abril de 1988; sin que desde esa fecha haya concurrido alguna causal que enerve su procedibilidad, pues de fs. 101 a fs. 108, aparece el examen especial de Auditoría General sobre las obras Civiles y Mantenimiento de Inmuebles en la Administración Zonal de Chiclayo por el período 1985 - 1986, cuyas observaciones deberán ser esclarecidas en el curso del debate oral. En consecuencia, esta Fiscalía Suprema, propone, se declare que NO HAY NULIDAD en el auto recurrido.

Lima, 26 de diciembre de 1991.

AMERICO LOZANO PONCIANO

Fiscal Supremo en lo Penal (e)

EJECUTORIA SUPREMA

Lima, treinta de diciembre de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO: que este Supremo Tribunal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por Javier Mispireta Castro; que conforme a lo preceptuado por el artículo segundo -in fine- de la Ley número veintitrés mil trescientos treintinueve, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú Sociedad Anónima es un organismo público descentralizado, con la calidad de persona jurídica de derecho público interno, y que se encuentra sujeta al Sistema Nacional de Control, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo treintitrés de la Ley acotada; que, en tal condición le resulta de aplicación las disposiciones referentes a la defensa del Estado en juicio, específicamente las contenidas en el Decreto Ley número diecisiete mil quinientos treintisiete, que en su artículo décimo segundo, modificado por el Decreto Ley número diecisiete mil seiscientos sesentisiete, establece que para formular denuncia a nombre del Estado es necesario la expedición previa de la Resolución Ministerial autoritativa al Procurador Público del Sector, lo que no se ha cumplido en el caso de autos; que, consecuentemente, es del caso dar aplicación al acápite a) y el antepenúltimo parrafo del artículo cuarto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el artículo primero del Decreto Legislativo número ciento veintiséis: declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos setentidós, su fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventiuno, en la parte recurrida que declara improcedente la cuestión previa promovida por Javier Mispireta Castro; con lo demás que sobre el particular contiene; reformándolo: declararon FUNDADA la cuestión previa promovida por el citado Javier Mispireta Castro; y NULO todo lo actuado, teniéndose por no presentada la denuncia al respeto; en la instrucción seguida en su contra por el delito de concusión en agravio del Estado; DISPUSIERON se suspenda las órdenes de captura dictadas en su contra, telegrafiándose para tal efecto a la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; y los devolvieron.

S.S.

VALLADARES AYARZA

PERALTA ROSAS

ESPINOSA VILLANUEVA

ANGULO MARTINEZ

SALAS GAMBOA.

Se publicó conforme a ley.

BERNARDO DEL AGUILA PAZ

Secretario General de la Corte Suprema.

BIBLIOGRAFIA

• DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIONPUBLICA

Fidel Rojas Vargas, Grijley, Cuarta Edición, 2007, pág. 329

• EL DELITO DE LA CONCUSIÓN

Alfredo Sánchez Franco

• DER