Caso Hipotético. Legalización Constitucional Del Aborto En Chile

Contexto: alguien impugna los artículos 342 al 345 del Código Penal, que penalizan el aborto, la idea es situarse en el punto de vista de un juez del Tribunal Constitucional y analizar si es posible que, en base a los preceptos constitucionales se admita o deseche la posibilidad de que el aborto sea legal; y no ilegal e inconstitucional como

hoy en día.

Del control abstracto que realiza esta Magistratura al declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales se engloba la protección de bienes jurídicos constitucionales, como son la certeza jurídica, el principio de supremacía constitucional y la igualdad ante la ley. Se tiene en cuenta el criterio de la consistencia constitucional, parámetro según el cual aunque el precepto infrinja la Constitución, si la ley evidencia una alternativa de interpretación que tenga consistencia con los bienes jurídicos que procura salvaguardar no hay razones para la inconstitucionalidad.

La inconstitucionalidad se presenta como un recurso de ‘'ultima ratio'', teniendo en consideración el aseguramiento de la supremacía constitucional y el cierto vacío interno que produciría la expulsión del ordenamiento del precepto legal. De lo que se trata es de buscar al menos una interpretación del precepto legal que permita armonizarse con la Constitución, en caso contrario se declarará su inconstitucionalidad y se entenderá derogado.

Con respecto de los preceptos impugnados, artículos 342 a 345 del Código Penal que penalizan el aborto se coligen conflictos respecto a los artículos 1°, 19 n°1, 4, 5, 6 y 10 de la Constitución.

Según el precepto legal y la interpretación conforme a la Constitución se penaliza el aborto ‘'siempre y en todos los casos''. Para cimentar este punto de vista se arguye que los seres humanos son sujetos de protección constitucional y que desde la concepción se es titular del derecho a la vida, teniendo la Constitución como mandato en el Art. 19 n°1 asegurar a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica. Luego en el inciso segundo se señala que la ley protege la vida del que está por nacer.

Bajo esta perspectiva es preciso dilucidar bajo qué forma y modo ‘el que está por nacer' es sujeto de protección constitucional, teniendo en consideración los diversos argumentos formulados por las partes.

En relación a la protección que debe otorgar el Estado al que está por nacer, no nacido, también llamado nasciturus, se ha discutido que el inciso segundo del Art. 19 n°1 le otorgaría un estatuto diferenciado de protección, en base a que se le asigna distinto valor a la vida natal y la vida prenatal. El no nacido tendría un derecho absoluto a la vida, nunca y en ningún caso el aborto es permitido; sin embargo para los nacidos este derecho no es absoluto sino relativo, se justificaría quitar la vida a otros bajo ciertos supuestos. En el Art. 19 n°1 inciso segundo se daría un tratamiento distinto al que está por nacer en base a que la regulación del derecho a la vida se encuentra en el Art. 19 n°1, no viéndose la necesidad de incorporar un segundo inciso si no es para efectuar una diferenciación o una precisión que altere lo consagrado ya en el primer inciso. Además, lo que se desprende de la protección que la Constitución da al nasciturus está particularmente referido a su vida como realidad fenoménica, no señalándose explícitamente que se proteja su derecho a la vida.

Penalizar el aborto siempre y en todos los casos suscita el principal problema, debido a que la protección del derecho a la vida no es absoluto, no lo es para los nacidos y, según el razonamiento anterior, tampoco para los no nacidos.

Si bien la Constitución no reconoce expresamente un derecho a la autodeterminación reproductiva, del Artículo 1° se puede colegir que el Estado está al servicio de la persona humana, los preceptos impugnados estipulan que el aborto está penalizado siempre y en todos los casos, luego no puede avalarse ningún caso en que la madre tenga el derecho de terminar el embarazo. Esto entra en colisión con su derecho a la integridad síquica, del Art. 19 n°1, por cuanto existen situaciones en que sí se podrá ver afectado este derecho, por ende anularía completamente los derechos de la mujer que son consagrados por la Carta Fundamental.

Los Tratados Internacionales rigen en esta línea, cobrando especial relevancia el Artículo 4.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al señalar que:

‘'Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente''.

A contrario sensu se torna aparente entonces que si nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, todos podrían ser privados de la vida justificadamente. En relación a la excepción que plantea esta cláusula y su posible aplicación en la legislación nacional se hace necesario aludir a las obligaciones de un Estado.

El punto relevante radica en la obligación negativa primaria del Estado, que dice relación con el deber de respetar, con abstenerse de lesionar, de no injerir, obstaculizar o impedir el goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Según esto existiría una abstención de matar al que está por nacer, de forma absoluta.

Un derecho absoluto no admitiría excepciones, no se podría suspender, no podría ser limitado por la ley o el titular jamás podría verse privado de él. En vías para una solución que esté acorde a la realidad constitucional se plantea si un derecho podría ser absoluto o relativo en cuanto a si admite o no una ponderación frente a otros derechos. Es notorio que no existirían derechos absolutos, por cuanto en algunos casos los derechos pueden ser limitados por ley o admitir excepciones, tal es el caso del derecho a la vida en la pena de muerte consagrada en el Código de Justicia Militar, o la legítima defensa, donde está en ponderación el derecho a la vida de una persona frente a la de otra.

Teniendo en cuenta que el no nacido puede tener un derecho absoluto, conforme a la interpretación actual, o relativo según se mire, con la abstención de matarlo en la forma de aborto según los preceptos impugnados, se tendrán resultados diversos. Siguiendo la postura del derecho absoluto para el no nacido, el aborto es penalizable en el evento de su transgresión, es decir efectuar un aborto en cualquier caso.

Siguiendo la hipótesis del derecho relativo, el aborto es igualmente penalizable, salvo que no siempre y en todos los

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