ACTOS DE CARÁCTER GENERAL NO SE TRAMITAN MEDIANTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SINO A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE

TEMA: ACTOS DE CARÁCTER GENERAL NO SE TRAMITAN MEDIANTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SINO A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE

1. IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA

CORPORACION: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

CONSEJERO PONENTE: DRA. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

FECHA: BOGOTÁ D.C., 14 DE JUNIO DE 2007

DEMANDANTE: OMAR ULCUE PACHO-MUNICIPIO DE CALDONO-CAUCA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE CALDONO- CAUCA

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA ACCIÓN

El Alcalde Municipal de Caldono (Cauca) instaura demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.), con el fin de dejar sin valor ni efecto los siguientes actos administrativos, proferidos por la administración municipal:

• Nulidad del Decreto N° 097 del 18 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se amplía la planta de personal docente establecida en el Decreto N° 090 de 1996, para el Municipio de Caldono (Cauca).

• Nulidad parcial del Decreto N° 098 del 18 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se hacen unos traslados y se nombran unos docentes Municipales”, en lo que respecta a los nombramientos de docentes municipales que se efectúa en este acto administrativo.

• Nulidad del Decreto N° 099 del 20 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se hacen unos nombramientos de docentes municipales en diferentes establecimientos del municipio“. Indica el demandante que en el presente decreto se violaron normas de carácter superior.

• Nulidad del Decreto N° 108 del 30 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se amplía la planta de personal docente establecida en el Decreto 090 de 1996, para el Municipio de Caldono, Cauca”.

• Nulidad del Decreto N° 109 del 30 de diciembre de 1997 “Por medio del cual se hacen nombramientos de docentes municipales”.

La razón para buscar la nulidad de los anteriores actos administrativos es porque van en contra de lo establecido en el artículo 6° del Decreto Ley 2277 de 1979, en la resolución 20974 de 1989 del Ministerio de Educación Nacional; en el artículo 6° de la Ley 60 de 1993; en los artículos 105, 106, 107, 115, 158, 161, 162 de la Ley 115 de 1994; así como en los artículos 2 y 5 del Decreto 1140 de 1995. Indica el demandante que la ampliación de las plantas de personal, la nominación, así como la administración del personal docente se reglamenta a través de las Leyes 115 de 1994, 60 de 1993 y por el Decreto Ley 2277 de 1979.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, indicando que la acción que debió instaurar el MUNICIPIO DE CALDONO para buscar la nulidad de sus propios actos de contenido particular era la Acción de Lesividad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Indica el aquo que el Decreto Ley 2277 de 1979, incorporado por el Decreto 85 de 1980 establecen los requisitos indispensables para el nombramiento de bachilleres en las zonas rurales y poblaciones apartadas; mientras que el Decreto 804 de 1995 reglamentario del Título III, Capítulo III de la Ley 115, artículo 12, resalta que para nombrar docentes indígenas y que para prestar sus servicios en sus comunidades, no se requiere acreditar el título de licenciado o de normalista y que tampoco se debe realizar concurso alguno, porque para este grupo de población no le es aplicable lo reglamentado en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Por lo anterior se deja ver que el Alcalde Municipal de Caldono, obró con plenas facultades constitucionales y legales en la expedición de los decretos para la ampliación de la planta de personal docente; razón suficiente para que el Tribunal negara las pretensiones de la demanda.

4. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

PROBLEMA JURÍDICO: ¿Los actos administrativos proferidos por el Alcalde de Caldono, mediante los cuales se amplió la planta de personal docente y realizó unos traslados y nombramientos de docentes, se ajustan a derecho?

ANÁLISIS DE LA SALA: Para resolver el recurso de apelación presentado por el ente territorial demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 20 de abril de 2001, por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca, tendrá en cuenta el despacho lo relacionado con los actos administrativos que ordenaron: la ampliación de la planta de personal del Municipio de Caldono; la vinculación de docentes sin concurso y los traslados y nombramientos de docentes en algunos centros rurales mixtos del Municipio de Caldono.

a. Ampliación de la Planta de Personal.

Para la Alta Corporación los Decretos 097 del 18 de diciembre de 1997 y 108 del 30 de diciembre de 1997, a través de los cuales se amplía la planta de personal docente del ente territorial se caracterizan por ser actos de carácter general, impersonal, objetivo y abstracto, siendo demandables a través de la acción de nulidad simple, razón por la cual la sala se Inhibe de pronunciarse sobre dichos actos.

b. Vinculación de docentes sin concurso.

Para la parte demandante, los Decretos 098, 099 y 109 de diciembre de 1997, por medio de los cuales hicieron traslados y nombramientos de docentes, no se ajustan a derecho ya que para ingresar al servicio docente se debe participar en el respectivo concurso docente, pues de lo contrario se vulnera lo establecido en la ley 115 de 1994 y demás normas concordantes.

La Sala no está de acuerdo con los argumentos expuestos por el aquo, cuando indica que una cosa es proveer empleos vacantes para los cuales se requiere concurso, y otra cosa es crear nuevos cargos, para lo cual no necesita de concurso. Se debe comprender que es la naturaleza del empleo la que determina la forma de proveerlo, razón por la cual hay diferentes clases de empleos, así: empleos de libre nombramiento y remoción, elección popular, período fijo, los que cumple funciones en las comunidades indígenas, como los de carrera, entre otros.

En los Decretos 097 y 108 de diciembre de 1997 que ampliaron la planta de personal docente del Municipio de Caldono, los empleos se denominan empleo director y empleo seccional, es decir, son empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera; pero como se habla de personal docente, los cargos de carrera se ubican dentro de la carrera especial docente, que tiene disposiciones especiales para la atención educativa de los grupos étnicos.

El municipio de Caldono conformado por población indígena, busca la protección de sus étnias. El convenio 69 de la OIT aprobado por la ley 21 de 1991, sobre derechos humanos de los pueblos indígenas, busca asegurar una educación adecuada para dichas comunidades, razón por la cual se ampara el respeto a la autonomía, los usos y costumbres que la Constitución y la ley les otorga a los indígenas en el tema de la educación.

El decreto 804 de 1995, reglamentario de la Ley 115 de 1994, establece la competencia de las comunidades indígenas para seleccionar entre sus miembros a quienes pueden ejercer la docencia en el interior de cada comunidad, teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de compenetración con su cultura, el compromiso y la vocación entre otras y podrán exceptuarlas de los requisitos del título de licenciado o de normalista y del concurso.

Así las cosas, en el presente caso los empleos de carrera asignados a los resguardos indígenas se podían proveer sin necesidad de adelantar procesos de selección o concurso, razón por la cual la Sala no encuentra procedente declarar la nulidad de los actos administrativos que nombraron docentes en el Municipio de Caldono-Cauca.

5. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Con base en los argumentos expuestos por la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO, decidió revocar la sentencia proferida el 20 de abril de 2001 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar dispuso declararse inhibido para fallar de fondo respecto de los actos de carácter general que ampliaron la planta de personal docente para el municipio de Caldono, así como negar las demás pretensiones de la demanda.

...