Historia.

Introducción

A diario se firman contratos entre agentes de la industria petrolera para explorar, producir, transportar, refinar y vender crudo y derivados. Sin embargo, los contratos que han preferido históricamente los agentes para explorar y producir petróleo en el mundo se reducen a tres, fundamentalmente: el contrato de arrendamiento de petróleo y gas natural, el contrato de concesión petrolera y el contrato de producción compartida. Otros contratos se han usado también para desarrollar estas actividades, como los contratos de empresas mixtas (las llamadas joint ventures en inglés), los contratos de beneficios compartidos, contratos de alianzas estratégicas, contratos de servicio, con o sin riesgo, etc. Pero ninguno de éstos ha gozado tanto de la preferencia de los agentes para explorar y producir petróleo en el mundo en el largo plazo como lo han hecho los tres primeros. En efecto, el contrato de arrendamiento de petróleo y gas se usa en EE.UU. desde inicios del siglo XX hasta nuestros días. El contrato de concesión se usó en todos los países miembros de la OPEP durante las ocho primeras décadas del siglo XX. Y el contrato de producción compartida domina ahora el mundo de las actividades de exploración y producción de petróleo y gas natural fuera de Norteamérica, Europa Occidental y algunos países de América Latina y el Caribe.

Cada uno de estos tres contratos - aunque sencillos o elaborados y con glosarios minuciosos - no es un modelo en sí, porque no existe “un” modelo de contrato, aparte de unas pocas disposiciones, comunes y corrientes, que cada uno contiene, como identificación de las partes (agentes o actores en economía) y derechos y obligaciones recíprocas sobre un área específica durante largo plazo, dada la naturaleza de las actividades que regulan. Pero estas reglas mínimas no pueden asumirse como “el” modelo, porque ninguno de estos contratos es un modelo en su especie, aunque en EE.UU. se intentó hacer del contrato de arrendamiento de petróleo y gas un contrato de adhesión. Además, porque hay otros contratos que se usan para el mismo propósito: explorar y producir hidrocarburos. Y, finalmente, porque a pesar de que cada uno de ellos ha estado en vigor durante largos plazos en EE.UU., en los países miembros de la OPEP y en muchos países en desarrollo en dónde actualmente se explota petróleo y gas, fuera de la OPEP, nada impide a los actores crear una nueva forma contractual.

Pero si no hay modelos de contratos, si hay evolución de sus cláusulas o de sus “términos y condiciones” (terms and conditions), según la terminología jurídica anglosajona. Los actores han adoptado también nuevas cláusulas o han mezclado las existentes, y han creado variantes e híbridos de contratos. Por ejemplo, en el contrato original de producción compartida no se estipuló pago de regalía alguna - característica típica de los contratos de arrendamiento de petróleo y gas y de las concesiones - , pero otros, posteriores, si lo hicieron. Lo que ha variado, entonces, no es tanto el qué, sino el cómo, quién, dónde, durante cuánto tiempo y en Contratos de exploración y producción de petróleo

Beneficio de quién se produce. Porque las cláusulas reflejan las fortalezas o debilidades de las que disponen los actores y su poder de negociación correspondiente cuando negocian los contratos y cuando varían sus condiciones en el tiempo. Hay que advertir, sin embargo, que algunas cláusulas son disposiciones jurídicas de legislaciones nacionales (de hidrocarburos, fiscal, ambiental, etc.) y, por consiguiente, no pueden negociarse ni modificarse mientras dure su vigencia, pero otras si pueden ser negociadas entre los actores, como las primas y sus montos en particular.

Lo que sí han mostrado estos tres contratos en el largo plazo es estabilidad. Quizá porque han resuelto formalmente de manera satisfactoria las relaciones específicas entre propietarios del recurso natural y empresas, los dos agentes que se relacionan directamente en las actividades de exploración y producción de petróleo; quizá también, o más bien, porque eliminarlos – como ocurrió mayoritariamente con los contratos de concesión de los miembros de la OPEP en la década de los setenta del siglo XX – sea demasiado costoso para las empresas petroleras y los consumidores. Y, aunque conceptualmente diferentes entre sí, en términos de los derechos de propiedad de los hidrocarburos que transfieren, de la distribución de ingresos entre las partes, plazos, áreas cubiertas y resolución de disputas, estos son los tres contratos que en sus formas jurídicas y técnico-económicas han sido preferidos históricamente por los actores para explorar y producir hidrocarburos durante 150 años en el mundo.

De lo que se trata aquí, entonces, es de exponer el origen y evolución de los contratos de arrendamiento de petróleo y gas natural en EE.UU., de las concesiones petroleras en los países miembros de la OPEP y de los contratos de producción compartida en Indonesia y en otros países en desarrollo. Se expondrá también la evolución de sus cláusulas, particularmente de las económicas, tan importantes para los países en desarrollo exportadores de hidrocarburos, cuyos ingresos fiscales dependen en una proporción relativamente alta de la renta petrolera internacional que se apropian (la llamada government take en la literatura anglosajona). Por consiguiente, si este esfuerzo tiene alguna originalidad quizá sea la de haber compilado, expuesto y comparado en un solo trabajo investigaciones previas y aisladas sobre algunos de estos contratos, difíciles de encontrar, en particular de la literatura relacionada con el contrato de arrendamiento de petróleo y gas en EE.UU. Si el propósito técnico de todos estos contratos es el mismo: explorar y producir hidrocarburos, no hay razón para excluir la experiencia estadounidense. Sobre todo, porque este es el único país en el mundo en el que coexisten la propiedad privada y la propiedad pública del subsuelo. Fue el país de origen, organización y desarrollo de parte de la industria petrolera privada en terrenos de propiedad privada y pública. Ha ocupado el primer lugar mundial de todas las posiciones del juego petrolero: como productor durante más de un siglo, exportador hasta 1928 y consumidor, actualmente. Allí se pueden observar los tres agentes fundamentales del juego petrolero (propietarios de tierras privadas y públicas, empresas y consumidores).

Régimen de las concesiones petroleras: exploración, explotación, transporte.

Durante la primera mitad del siglo XX, las empresas petroleras lograron imponer el régimen del upstream a los propietarios del petróleo en Venezuela y en el Medio Oriente15, responsables de producir, aparte de Estados Unidos y México, la mayoría del resto del petróleo en el mundo.

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