Conceprtos

Revista de Derecho, Vol. XIX N°1, julio 2006, pp. 125-148

INVESTIGACIONES

LA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO CHILENO

Constitutional theory on property in Chilean law

Eduardo Cordero Quinzacara *

* Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Antofagasta, Chile. Correo electrónico: ecordero@uantof.cl. Este trabajo es parte de una investigación financiada por Fondecyt referida al proyecto “La reconstrucción dogmática de la protección constitucional del derecho de propiedad” Nº 1040644.

Resumen

El autor describe el estado de la dogmática constitucional del derecho de propiedad, analizando la regulación constitucional histórica de esta garantía, la discusión existente en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y la jurisprudencia nacional más relevante, con el objeto de dar cuenta de las deficiencias que ésta presenta, a fin de sentar las bases para una reformulación del sentido de la garantía constitucional de la propiedad.

DOGMÁTICA - CONSTITUCIONAL - PROPIEDAD

Abstract

The author describes the current state of Chilean constitutional theory regarding the right of property. He does it by examining the regulatory history of this right, the records of the Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (Commission for the Study of the New Constitution) and the most relevant judicial decisions on the subject. The aim of this paper is to reveal the deficiencies of this theory and to propose the basis for a redefinition of the meaning of the constitutional guarantee of property.

LEGAL THEORY - CONSTITUTIONAL - PROPERTY

INTRODUCCIÓN

El derecho de propiedad siempre ha sido una pieza clave de nuestra cultura y civilización. Su régimen jurídico constituye uno de los elementos arquitectónicos básicos del sistema social, político y económico, así como uno de los núcleos o pilares centrales de los ordenamientos jurídicos occidentales. Es comprensible, por tanto, que se afirme que la propiedad no sería sólo un derecho, sino que “el derecho”, pues nuestro universo jurídico es de imposible explicación sin él.1

No obstante, el desarrollo del derecho de propiedad se ha caracterizado por la convivencia, en diferente forma y con diverso alcance y fuerza, de dos perspectivas del mismo problema. La primera se sitúa en la esfera del titular del derecho de goce y disposición para, desde la misma, afirmar el principio de libertad dominical de uso y provecho con las solas limitaciones (externas) que el interés común le imponga. Por su parte, la segunda se coloca, por el contrario, justamente en el lugar de los intereses colectivos o comunitarios para, sin desconocer los del titular del derecho, sostener la primacía de los mismos y reducir la libertad del propietario al espacio residual resultante (conforme, en todo caso, al interés general).2 La primera de estas concepciones se formula dentro de los esquemas y conceptos jurídicos del Estado liberal burgués, que determina, a su vez, los esquemas y conceptos del Estado de Derecho. La segunda se formula bajo el modelo del Estado social, que expresa la profunda transformación en la concepción del derecho de propiedad a consecuencia de las nuevas características económicas de la sociedad industrial, imponiendo un nuevo fin legitimador de este derecho: la función social.

Por eso es normal encontrar que autores como Grossi afirmen que “ningún discurso jurídico está quizás tan empapado de bien y de mal, tan sazonado por visiones maniqueas como aquel que se refiere a la relación hombre-bienes. Porque son tan grandes los intereses en juego que inevitablemente las opciones económicojurídicas vienen defendidas por las corazas no corroíbles de las connotaciones éticas y religiosas”.3 Y esto es lo que ha ocurrido con el derecho de propiedad, que ha adquirido en el curso de la Edad Moderna un “singular arquetipo jurídico” que surge del modelo napoleónico-pandectístico, caracterizado no sólo por la apropiación individual de los bienes, sino por “una apropiación de contenidos particularmente potestativos”.4 Esto es, en palabras de Grossi, “el éxito de una visión no armónica del mundo, pero exquisitamente antropocéntrica, según una bien individualizada tradición cultural que, exasperando la invitación consignada en los textos sacratísimos de las antiguas tablas religiosas a dominar la tierra y a ejercitar el dominio sobre las cosas y sobre las criaturas inferiores, legitimaba y sacralizaba la insensibilidad y el desprecio por la realidad no humana”.5

En razón de lo expuesto, uno de los primeros problemas que plantea el estudio del derecho de propiedad es que se trata de un asunto demasiado multiforme, que exige buscar un método lo bastante apropiado para comprender las líneas esenciales, sin que esto conlleve a una reducción cuyos resultados sean escasamente útiles. Además, todo intento por tratar de condensar y sistematizar lo que se ha dicho en torno al derecho de propiedad es una empresa desmesurada y, quizás, hasta imposible para cualquier persona. En tal sentido, nada más acertadas son las palabras de Mariano Peset cuando afirmaba que “[...] a la propiedad, en su conjunto, sólo se le puede dedicar un ensayo o la vida entera. Y aún dudo que sea suficiente…”.6

Es evidente que sería un esfuerzo vano, e incluso estulto, tratar de dirigir esta investigación al descubrimiento de algo nuevo sobre un tema de las características de la propiedad. Tampoco resulta conveniente tratar de abarcar in totum todos los problemas o cuestiones que sobre este derecho se han debatido. Nuestro objetivo es identificar los elementos nucleares que han conformado la disciplina de la propiedad en el Derecho chileno por parte de la doctrina y la jurisprudencia, dando cuenta de las debilidades de la misma acudiendo no sólo al dato positivo, sino también al dato histórico reciente, que permite explicar el sentido y función de la propiedad, teniendo como finalidad última la de sentar las bases para una reformulación de la dogmática de la propiedad desde la perspectiva constitucional.

I. LA CUESTIÓN EN EL SISTEMA JURÍDICO CHILENO. EL FENÓMENO DE LA PROPIETARIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y LA CONFUSIÓN DE LOS PLANOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS DE LA PROPIEDAD

Si se pudiera caracterizar el estado actual de la dogmática en torno a la garantía del derecho de propiedad en Chile, creo que la expresión más significativa sería la de “subjetivismo”, esto es, de un acentuado predominio de lo subjetivo o de lo perteneciente o relativo al sujeto (en este caso el titular del derecho), considerado en oposición al mundo externo.7

Esto encuentra su fundamento en la adopción de un concepto unitario y abstracto de propiedad, que en muchos casos precede al análisis y a la valoración del derecho positivo, estableciéndose así un concepto a priori al cual el intérprete debe adaptar posteriormente los diversos supuestos.8

De esta manera, esta visión unidimensional de todos los derechos constitucionales hace que el eje de su construcción sean las situaciones jurídicas concretas, así como todo el sistema de garantías que la Constitución establece para su protección. Dadas estas circunstancias, el derecho subjetivo aparece como un reducto inexpugnable por parte de los poderes públicos, una especie de fuerte o coraza que separa el ámbito de lo público y lo privado. Por eso no es de extrañar que este sistema haya llegado a su más alta expresión a través del reconocimiento de una suerte de congelación del régimen jurídico, desconociendo al legislador no sólo la facultad de configurar los derechos, sino también del poder de modificar o abrogar las normas que hayan conferido previamente algún poder o facultad, sobre todo, si son de contenido patrimonial.

Las causas de este fenómeno se encuentran en la historia reciente que ha vivido Chile, la que en el ámbito jurídico-constitucional devino en un fortalecimiento del derecho de propiedad (destinado a defender a los propietarios antes que la institución jurídica). Tal como ocurrió en el sistema jurídico alemán de los años veinte, en Chile los primeros pasos se dieron con el objeto de dar protección a un conjunto de derechos e intereses patrimoniales que no se correspondían con el concepto tradicional de propiedad, lo que se fue gestando en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) de fines de los años sesenta. Este proceso conocido como “propietarización de los derechos” se consolida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TCCh) de la década de los años noventa. Sin lugar a dudas, este es un importante avance de la dogmática constitucional chilena, pero se gestó de una forma no del todo conveniente, ya que si bien otorga protección a todo tipo de derechos patrimoniales ha producido una serie de consecuencias colaterales, dado que el “adversario” a enfrentar era el legislador, con todo su abanico de leyes sociales, que –a juicio de una parte importante de jueces y juristas– venían a significar un “paulatino socavamiento de los contenidos fundamentales del derecho de propiedad privada”.9 La disputa estaba servida en los peores términos: antes que garantizar derechos patrimoniales concretos, se debe impedir al legislador todo cercenamiento o limitación de las facultades contenidas en el abstracto y unitario concepto de propiedad. Es decir, no se distinguen los distintos planos que puede tener la propiedad,

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