Jurispudencia

Introducción.

Una distinción clara entre los derechos individuales, como pueden ser los de libertad o propiedad, y los derechos sociales, radica en la actitud que asume el Estado frente a cada uno de ellos. Respecto a los primeros, el Estado toma una postura meramente abstencionista, limitándose a vigilar que los mismos se ejerzan dentro de los límites previamente establecidos, mientras que en relación a los segundos, el Estado interviene activamente a través de políticas gubernamentales, programas sociales o reformas legales, con el objeto de satisfacer una necesidad pública. Dicho en otros términos, “los derechos individuales imponen al Estado una obligación de no hacer, es decir, le obligan a abstenerse de violarlos, en tanto que los derechos sociales conllevan obligaciones de hacer para el Estado; el Estado debe generar las condiciones necesarias para que el Derecho Social pueda ejercerse.”2

Pues bien, en opinión de diversos tratadistas (misma que compartimos) el derecho a la protección de la salud se circunscribe dentro de esta categoría de derechos y, por tanto, impone al Estado la obligación de realizar a favor del titular de este derecho una serie de prestaciones, las cuales están destinadas a satisfacer una necesidad de índole individual, pero colectivamente considerada. Se trata de un derecho que se 1 Informe de la investigación in situ realizada en la Corte Constitucional Colombiana en septiembre de 2006. Agradezco a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el apoyo brindado para el desarrollo de este trabajo. 2 Ruiz Massieu, José Francisco. “El contenido programático de la Constitución y el nuevo derecho a la protección de la salud”. Soberón, Díaz Alfaro, et. all. Derecho Constitucional a la Protección de la Salud, Miguel Ángel Porrúa, México, 1983, p. 71.

revela frente al Estado, el cual asume el deber de proteger convenientemente la salud mediante la organización y puesta en funcionamiento de los medios que se consideran necesarios para acceder a ella. El sentido de la intervención estatal en el ámbito de la salubridad –como en cualquier otro derecho social- no es otro que el de superar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad y que impide a muchos un tratamiento médico adecuado, entre otros aspectos que este derecho contiene.

El principio de igualdad, entendido como tratamiento en función a las capacidades de cada individuo, se concretiza en el derecho a la protección de la salud al garantizar el Estado la superación de las necesidades de cada persona mediante el mantenimiento y funcionamiento de los servicios necesarios para la atención de la salud.

Así, el derecho constitucional a la protección de la salud “es aquel derecho que se ostenta frente al Estado a fin de obtener una acción positiva que éste dirigida a la efectiva satisfacción de la salud individual por encima de las posibilidades personales del sujeto.”3 Pero también significa, y esto es muy importante, la obligación (negativa) por parte del Estado, de no dañar la salud.4

El texto del artículo 4º constitucional5 regula el derecho a la protección de la salud de la manera siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y 3 Escribano Collado, Pedro. El Derecho a la Salud. Cuadernos del Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, España, 1976. p 44. 4Abramovich, Victor y Courtis, Christian. “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales:estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” en Abregú, M. y Courtis., C. (comps.) La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires., CELS. 5 El derecho a la protección de la salud, como derecho autónomo, fue elevado a rango constitucional mediante reforma al artículo 4º de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983.

las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.”

De la lectura de dicho párrafo se desprende que debe existir concurrencia entre la Federación y las Entidades Federativas para hacer efectivo el derecho a la salud. Lo cual responde no sólo a un sano federalismo, sino también a una necesidad real y un interés fundamental de los mexicanos por procurar que todas las instancias de gobierno intervengan en su concreción, ya que sin el concurso de ambas instancias (federal y estatal) la acción sanitaria sería del todo ineficaz.6 Asimismo, debe decirse que una interpretación armónica de la Constitución permite inferir que los municipios también pueden ser participes de esta tarea, ya que el inciso i), fracción III del artículo 115 constitucional otorga la posibilidad de que los mismos se hagan cargo de los servicios públicos que determinen las legislaturas estatales, tomando en cuenta sus condiciones territoriales y económicas, así como su capacidad administrativa y financiera.

Con todo, hablar sobre la eficacia de los derechos sociales es, sin lugar a dudas, un tema difícil. Pues mientras que respecto a derechos tales como la libertad o la propiedad existe un entendimiento común, al que se ha llegado a través de una buena cantidad de estudios doctrinales y precedentes de los órganos jurisdiccionales, para los derechos sociales observamos una situación muy distinta, en razón a la falta de estudio sobre el tema o la escasa producción de criterios jurisprudenciales en esta materia7. 6 Luigi Ferrajoli afirma, incluso, que las leyes en materia de servicios públicos no sólo deben establecer contenidos y presupuestos de cada servicio social, sino que deben identificasen también a los sujetos de derecho público investidos de la correlativas obligaciones funcionales. 7 Salvo algunas excepciones, es solo recientemente que el tema de los derechos sociales comienza a tratarse en la doctrina con la profundidad que amerita, pero debe señalarse que la base de los estudios sobre el tema en México parte de la teoría constitucional que se viene produciendo en Europa. Por lo que respecta a la jurisprudencia constitucional sobre derechos sociales también debe señalarse que la producción no ha sido muy prolífica, debido principalmente a factores tales como el entendimiento y la representación de la Constitución (ver Cossío, op. cit. p.p. 43 y s.s.), la carencia de una Teoría Constitucional propia que permita un referente interpretativo más consistente, etc. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha comenzado a realizar una interpretación que favorece un mejor entendimiento de los derechos sociales.

En ese sentido, puede afirmarse que no basta con la existencia del derecho a la salud como una idea, como simple expectativa o como plan de gobierno pendiente de instrumentar;8 sino que es necesario que éste se garantice a través de una norma subjetiva que haga efectivo el derecho en caso de incumplimiento por parte del obligado, que en este caso es el Estado, además de contar con un medio de control judicial que permita hacer exigible ese derecho, es decir, que ese derecho se haga justiciable. Algunos autores coinciden en señalar que el derecho a la protección de la salud en México, consagrado en el artículo 4º constitucional, es una disposición de carácter programático, que establece simplemente directivas de acción para los poderes constituidos.9 Ese tipo de normas en una Constitución –según afirman quienes piensan que los derechos sociales son normas programáticas- solamente representan el estimulo y guía de la acción de gobierno, pero de ninguna forma alcanzan a tener carácter vinculatorio.

Sostener los criterios antes señalados, conduciría a sostener que en ningún caso el ciudadano podría tener acceso a la tutela jurisdiccional para hacer valer su derecho constitucional en juicio. Inclusive, hay quienes consideran que ante la imposibilidad de que el Estado se vea obligado coercitivamente a hacer efectivo el derecho a la protección de la salud, éste se vea sancionado por otros medios como la censura o el voto de castigo, sanciones políticas que de ninguna manera alcanzan tampoco el carácter vinculatorio y de efectividad. Sanciones que, por otra parte, no están tampoco contempladas constitucionalmente, ni siquiera en las figuras de la reelección legislatva, por ejemplo.10 8 “Lo que puede ser una consideración con validez política no sirve absolutamente en el campo del derecho. Para éste es preciso que el derecho a la salud, como cualquier otro, sea ejercitable por su titular y encuentre en el ordenamiento jurídico la adecuada protección frente al sujeto obligado a hacer efectivo el contenido del mismo.” Pedro Escribano Collado, op. cit. p. 12. 9 Sobre normas programáticas, véase, entre otros, Biscaretti di Ruffia, Paolo. Introducción al Derecho Constitucional Comparado. FCE, México, 1975, pp. 321-322. 10 “El ciudadano que ve frustrado su derecho constitucional a la protección de la salud tiene el recurso de imponer al agente estatal las supremas sanciones políticas que pueden darse en un sistema democrático: negarle el voto en las próximas elecciones; deteriorar la legitimidad de su mandato; censurar su gestión pública; acusarle de iluso, de demagogo, de utópico o de inconsistente.” José Francisco Ruiz Massieu, op. cit. p. 71-72.

Otros autores sostienen, en cambio,11 que si bien

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