Tuicion

El cuidado personal lo podemos definir como “El conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos”.

Sin perjuicio de lo anterior, parte de la doctrina ha definido el concepto como “el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía”1, o “el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio o profesión al hijo.2

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1 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, op. Cit., p. 273- cita hecha en la página 7, de la obra “Cuidado Personal de los Hijos” de Fabiola Lathrop Gómez, editorial PuntoLex S.A., Año 2006.

2 BAVESTRELLO BONTÁ, IRMA, Derecho de Menores, Santiago de Chile, Lexis Nexis, segunda edición actualizada, 2003, página 61 - Cita hecha en la página 7, de la obra “Cuidado Personal de los Hijos” de Fabiola Lathrop Gómez, editorial PuntoLex S.A., Año 2006.

El fundamento del cuidado personal ha sido discutido latamente entre los autores, y es de suma importancia conocerlo, pues adoptar un sentido u otro determinará en forma radical su extensión y alcance. Para algunos, se fundamenta en el matrimonio, lo que lleva al inconveniente de excluir hijos de filiación no matrimonial, para otros, se fundamenta en la filiación, esto es, la relación jurídica que une a un menor con su padre o madre o adoptantes, lo cual permitirá corregir el caso anterior, con lo que podría reclamarse el cuidado personal respecto de un hijo no matrimonial, pero en mí caso particular, y sin perjuicio de lo señalado, el sustento lo encontramos en el interés superior del menor, lo que se concilia con la existencia de que la tuición sea concedida a terceros extraños, sean parientes o no del menor, incluyendo en esta hipótesis, los Centros o Instituciones de Menores, ya sea por inhabilidad de ambos padres, o porque el menor estuvo en gran parte de su vida a cargo de una persona distinta de sus padres, o porque el menor no tiene otros parientes.

LA LLAMADA TUICIÓN DECLARATORIA

Sabemos que si los padres se separan de hecho, el cuidado personal le corresponde en principio a la madre, pero no habiendo celebrado ningún pacto respecto del cuidado personal del hijo, la madre puede tener dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga, por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca por medio de sentencia su cuidado personal, y por consiguiente su patria potestad.

Para tal efecto, el tribunal comprobará el hecho en procedimiento no contencioso, y mediante los medios de prueba que permite la ley, es decir, cualquiera.

La resolución que la reconozca deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO

Las características generales del derecho se desprenden de lo dispuesto en los artículos 224 a 228 del Código Civil. Estas características son las siguientes:

1. Por regla general, tiene su origen en la filiación, sea matrimonial, no matrimonial o adoptiva, por tanto, la puede ejercer el padre como el adoptante;

2. Generalmente es ejercido de consuno por ambos padres, y excepcionalmente por el padre o madre o por terceros (parientes o extraños), o bien, por ciertas instituciones;

3. Comprende principalmente el cuidado personal de la crianza, educación y establecimiento de los hijos;

4. Sólo se puede privar del derecho por alguna de las causales taxativamente señaladas en la ley y

5. Su titularidad se puede modificar por medio de acuerdo que conste en escritura pública o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil.

CLASIFICACIÓN DEL CUIDADO PERSONAL

El cuidado personal, al igual que otras instituciones jurídicas, puede clasificarse desde varios puntos de vista, pero nosotros lo haremos únicamente en atención a su origen, y en función de él tenemos:

a. Legal o de pleno derecho: es el conferido por el sólo ministerio de la ley, a una persona o individuo determinado. En esta hipótesis podemos distinguir dos casos:

1. Natural: reglado en los artículos 224 y 225 inciso 1º y es aquel que tienen los padres según el orden de prelación establecido en la ley, y que opera en las siguientes situaciones:

a) Durante la vida común de los padres, se ejerce de consuno por ambos;

b) Muerte de uno de los padres, se ejerce por el padre o madre sobreviviente y por último

c) En caso de separación de los padres, se ejercerá por la madre. Esta tuición no requiere ser declarada, excepto si va en conjunto con otras pretensiones o derechos, como la patria potestad (recordar lo dicho a propósito de la llamada tuición declaratoria).

2. Institucional: reglado en el artículo 57 de la Ley 16.618 y es aquellas que corresponde al Director del establecimiento o al Jefe del hogar sustituto donde permanezca el menor.

b. Convencional: es aquel conferido por acuerdo de ambos padres, a uno de ellos, se encuentra reglado en el inciso 2º del artículo 225 del C.C. que veremos luego.

c. Judicial: reglado por los artículos 225 inciso 3º, 226 y 227 del C.C. y artículo 42 de la Ley 16.618. Opera sobre la hipótesis, de que los padres están inhabilitados por causa legal. Sin embargo, la ley permite recurrir a los tribunales para resolver sobre la conveniencia del hijo, aun si ambos padres son hábiles, caso en el cual se optará por uno de ellos. Por declaración judicial, también se puede designar a un tercero, familiar o no.

TITULARES DEL DERECHO

El artículo 224 del C.C. dispone que “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido, ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.”

Cabe indicar que la ley no hace distinción en cuanto a los hijos, por lo tanto, pueden ser producto de filiación matrimonial o no matrimonial.

El artículo 225 del C.C. dispone que “Si los padre viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más de los hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.

En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

Fuera normas vistas, tenemos que el artículo 226 que señala: “Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes”.

A consecuencia de lo anterior, podemos enunciar las siguientes reglas, en cuanto al cuidado personal:

a. Regla general. Si los padres viven juntos: corresponde a ambos de consuno el cuidado personal, crianza y educación de los hijos, tanto de filiación matrimonial, como no matrimonial (artículo 224 inciso 1º). Esto es lo normal y deseable, salvo las hipótesis de excepción que veremos de inmediato.3

b. Casos de excepción: 1. Si uno de los padres fallece: Toca al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos (artículo 224 inciso 1º). 5 En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que “La tuición no ha sido concebida para que los padres de un menor puedan disfrutarla egoísta y arbitrariamente; por el contrario, se contempla como un derecho del niño para que a través de ella se le brinden cuidado y protección, en la forma más conveniente para su salud física y psíquica. Al resolverse sobre la tuición de un menor, más que la posición de los padres, debe considerarse la situación del propio menor, y no puede alterarse un ambiente de tranquilidad y felicidad del que está gozando, con el pretexto de que no se desee perseverar en un acuerdo llegado por los propios padres respecto de su tuición”.

El artículo 225 del Código Civil, se ha dicho que “La regla general que otorga preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, cede frente al interés superior del niño, es decir, deja de ser tal y, por consiguiente, viene a prevalecer dicho principio, toda vez que se trata, precisamente, de definir la situación a favor del menor buscando la mejor alternativa para él y dejando bajo el cuidado de quienes, a la luz de las pruebas, reúnen las mejores condiciones integrales de vida.”,

la regla general del artículo 225 del Código Civil, otorga

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