Positivimos

DESAFIOS DEL POSITIVISMO JURIDICO

1.- De que trata la lectura:

Que, es una crítica abierta al positivismo, sobre el razonamiento judicial, en penunbras en donde el derecho no puede establecerse y es así, que aporta un aporte metodológico para solucionar dicho conflicto.

2. ¿Cuál es problema de raíz o crisis del Positivismo?

La tesis de la Fuentes Sociales (tesis del positivismo metodológico), pues el contenido derecho solo puede ser descrito por el conjunto de acciones de los miembros de la sociedad y no pueden ser materia de apreciación o fuente: la moralidad a los juicios evaluativos o valorativos.

3.- ¿Cuáles son los síntomas de la crisis actual del positivismo jurídico?

El positivismo jurídico no es capaz de explicar la presencia en el derecho, de los llamados principios.

Los principios no tienen su origen en el hecho social (validez), no son jurídicamente válidos en razón de su fuente, sino por razón de su contenido (valores).

Positivismo excluyente, diferencia entre derecho y moral en forma divisoria; en el positivismo incluyente, diferencia el derecho en oportunidades accidentales puede encontrarse con la moral.

4.- Cuales son las tensiones internas del derecho

Es el caso de las reglas que se aplican, sin razón de su fundamento y se aplican sin discriminación se abocan a cometer determinados excesos.

Es decir que las tensiones internas son por el carácter dual de las razones que incorpora: razones autoritativas (razones basadas en los criterios autoritativos, independientes del contenido, fijados en su sistema de fuentes) y valores jurídicos (razones dependientes del contenido).

A) Normas, que de acuerdo a los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes, no serían identificables como derecho, resulten ser, no obstante, aplicables debido a consideraciones valorativas.

El derecho abre la puerta a la utilización para la resolución de conflictos de criterios no fundados en sus sistema autoritativo de fuentes, si no en consideraciones basadas en juicios de valor.

Hasta el propio legislador prevé la remisión a criterios extrajurídicos: como el principio de moralidad en la Ley de contrataciones del Estado.

El derecho requiere de aplicador no es una aplicación mecánica de la norma, antes al contrario se trata de que realice un juicio fundado en consideraciones valorativas que le permita extender las razones subyacentes la norma a otras situaciones.

B) Consideraciones basadas en juicios de valor lleven a inaplicar normas que, en principio, de tener en cuenta sólo los criterios autoritativos fijados en el sistema de fuentes.

Los mecanismos para excepcionar reglas tanto permisivas como prohibitivas: el abuso de derecho, fraude a la Ley o desviación de poder son claros ejemplos de instituciones que permitan dejar de lado reglas permisivas. Siendo a Atienza y Ruiz Manero, estas tres figuras, que conforman la categoría general de los ilícitos atípicos, tiene los siguientes elementos en común:

a) Existencia prima facie, de una acción permitida por una regla;

b) La producción de un daño como consecuencia, intencional o no, de esa acción.

c) El carácter injustificado de ese daño a luz de consideraciones basadas en juicios de valor.

d) La generación, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos comportamientos, que de acuerdo con aquella, aparecía como permitidos.

5.- ¿Cuál es el cuestionamiento del método jurídico al positivismo jurídico?

Con respecto a la tesis de las fuentes del positivismo jurídico. No siempre la identificación del derecho es posible mediante criterios independientes del contenido: en ocasiones, las consideraciones valorativas son decisivas de cara a la identificación de las normas son decisivas de cara a la identificación de las normas. Las respuestas que desde el positivismo jurídico se pueden dar para salvar este obstáculo son de lo más variado, y pueden ser ordenadas de acuerdo a con su grado de radicalidad. La respuesta más extrema consiste en presentar este fenómeno como defectos o imperfecciones de los sistemas jurídicos reales, de los que poco o nada se puede decir, ya que, una vez que hemos dado cabida a la moral, estos fenómenos se vuelven inabordables desde categorías racionales. Un sistema jurídico es más perfecto en la medida en la que deja menos de estos resquicios abiertos a la arbitrariedad.

Un sistema que operará única y exclusivamente mediante reglas de mandato atrincheradas sería un sistema bastante más racional que el que, en determinadas circunstancias, habilita a sus operadores a identificar el derecho aplicable de acuerdo con consideraciones valorativas.

El legislador utiliza conceptos como el de honor o trato inhumado o degradante, correspondiendo al juzgado aplicarlas, de manera discrecionalidad ponderativamente, conforme a las circunstancias del caso.

Otra respuesta diferente al papel que desempeñan las consideraciones valorativas en la identificación del derecho la encontramos en el positivismo incluyente. Como señalaba al comienzo, de acuerdo con esa concepción, la identificación de las normas de un sistema jurídico no se lleva a acabo únicamente mediante criterios independientes del contenido: la determinación del derecho de una comunidad es una cuestión de hechos sociales complejos que pueden remitir no sólo al os criterios autoritativos fijados en su sistema de fuentes, sino también a determinados estándares morales. Ahora bien ¿a qué clases de estándares morales se refieren los partidarios de esta concepción?, ¿se trata de que el intérprete del derecho incorpore aquellas consideraciones valorativas que, de acuerdo con un razonamiento moral independiente de las convicciones morales dominantes, juzgue como más adecuado? O, por el contrario ¿remite el derecho de algún criterio convencional de racionalidad que impone límites en el proceso deliberativo del intérprete?

La concepción de RAZ, si los jueces tuvieran discrecionalidad para apartarse de las fuentes prescritas en las circunstancias y en la dirección que estimen más acorde con la moral crítica, la idea de autoridad del derecho se desvanecería.

El derecho remitirá a criterios convencionales de racionalidad que señalan límites en el proceso deliberativo del intérprete.

PROPUESTA MEDOTODOLOGIA ALTERNATIVA

Prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios.

a) Las prescripciones contenidas en las formulaciones:

Trata de la derrotabilidad de las reglas, que se distinguen entre las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas y las justificaciones subyacentes a las mismas.

La prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas suelen poseer autonomía semántica respecto a de sus razones subyacentes, que son las razones que le dan significado.

Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, éstas pretenden constituir razones protegidas, estas prescripciones están concebidas para excluir la deliberación por parte de su destinatario sobre las razones a favor o en contra de realizar la acción ordenada; en principio, si se dan las condiciones establecidas en su condición de aplicación, debe seguirse la consecuencia normativa prevista en la formulación.

b) Los Principios Jurídicos:

Los principios guardan relación más inmediata con los valores.

Los valores y los principios son dos caras de una misma moneda. Una cara el valor mostraría la dimensión axiológica, mientras que la otra, los principios que exhibiría la directiva. La afirmación “la dignidad humana es un bien último”, expresaría un valor; mientras que “se prohíbe toda conducta atentatoria contra la dignidad humana”, recalcaría la dimensión directiva contenida en dicho valor.

Diferencia entre principios y reglas (prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas).

• Las prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas se conciben como razones excluyentes de cara a las deliberación práctica de sus destinatarios, en cambio los principios constituiría meras razones de primer orden. En tanto que razones de primer orden, los principios deben ser ponderados con cualquier otro principio de concurrencia. El principio que tenga mayor peso en relación con cada caso será el que determine la solución del conflicto.

c) Los juicios de prevalencia entre principios:

Entre los principios se realiza prioridades, es mejor decir ponderaciones. Estos balances entre razones pueden ser introducidos por el legislador, o ser el resultado de una práctica judicial reiterada de aplicación del derecho; pueden afectar a todo un sector o subsector del ordenamiento jurídico, o simplemente a la regulación de ciertos casos genéricos contemplados en las reglas; pueden estar expresamente formulados, o lo que es más frecuente hallarse implícitos en el derecho y aflorar sólo tras un razonamiento reconstructivo.

El ajuste entre la dimensión justificativa y la dimensión directiva del derecho:

Las distinciones entre los tres elementos, prescripciones contenidas en las formulaciones de las reglas, principios y juicios de prevalencia entre principios, nos proporciona una buena base desde la que reconstruir la argumentación que los juristas llevan a cabo cuando se produce un desajuste entre la dimensión directiva del derecho y la justificativa: entre aquello que se nos ordena y la razón por la que se nos ordena y por ente , para reconstruir los casos de los que he valido para ilustrar “las

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