Tutuela

Sentencia T-022/14

Referencia: expediente T-4046286

Acción de tutela presentada por Nelly Gelvez Gelvez contra Suramericana EPS.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil catorce (2014).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en la acción de tutela instaurada por Nelly Gelves Gelves Conteras en contra de Suramericana EPS.

I. ANTECEDENTES

A continuación se resumen los fundamentos fácticos relevantes que obran dentro del expediente de la acción de tutela interpuesta por Nelly Gelves Gelves en contra de Suramericana EPS

1. Hechos

1.1. La accionante, de 44 años de edad, indicó que se encuentra afiliada a SURAMERICANA E.P.S. como cotizante nivel 1.

1.2. Afirmó que desde hace cuatro años le fue detectado un cáncer de mama multicéntrico debido a un tumor en el seno izquierdo .

1.3. Señaló que el 24 de febrero de 2009, se le ordenó por parte de médico tratante la realización de una mastectomía radical y una reconstrucción por cirugía plástica .

1.4. Mencionó que el 26 de junio de 2009 se le realizó la mastectomía radical, la cual tuvo una evolución favorable; sin embargo, a la fecha de interponer la presente tutela, aún no se le había practicado la cirugía de reconstrucción.

1.5. Añadió que el 21 de enero de 2013 presentó un derecho de petición a la EPS, solicitando la información respecto a la cirugía de reconstrucción de su seno, puesto que en las ocasiones en las que preguvarias ocasiones n varias oportunidades y no le proporcionaban información alguna.

1.6. Afirmó que el 28 de enero de 2013 la EPS negó la solicitud presentada, bajo el argumento de que no existía en el sistema ninguna orden médica relacionada con el procedimiento quirúrgico referido.

1.7. Finalmente indicó, que la falta de profesionalismo y seriedad de la EPS, al no realizarle oportunamente la cirugía de reconstrucción de seno, debidamente autorizada por el medico tratante, ha afectado su vida sexual, social y su autoestima, puesto que la ha convertido en una persona tímida, retraída e insegura.

2. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

2.1. Afirmó la accionante que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad por haberle negado la realización de la cirugía reconstructiva de seno.

2.2. Por lo anterior, solicitó que de manera inmediata se le ordene a la EPS la realización de la cirugía de reconstrucción de seno, la entrega de medicamentos y en general el cubrimiento integral de todos los tratamientos necesarios.

3. Respuesta de la entidad demandada

3.1. El representante legal de Suramericana EPS manifestó que “(…) sin que hubiera existido negación del procedimiento quirúrgico de reconstrucción de seno a la misma y pese a no existir orden médica que lo indicara, la EPS SURA redireccionó a la paciente para consulta con su medico de familia, ello con fundamento en el modelo de salud familiar que la EPS SURA tiene implementado y avalado por la Superintendencia de Salud, en el cual cada médico tiene a cargo una cantidad determinadas de pacientes fijos y él es quien debe atenderlos y hacerles el seguimiento que requieran, para que cuando él lo considere pertinente ordene las consultas con las especialidades que considere, en este caso cirugía plástica.”

3.2. Añadió que “(…) lo pretendido por la accionante no puede ser objeto de autorización por tratarse de servicios no contenidos en el POS (…)”.

4. Decisión del juez de tutela de primera instancia

4.1. En sentencia del 20 de junio de 2013, el Juzgado 14 Civil Municipal de Bucaramanga decidió conceder el amparo solicitado, tras sostener que “(…) Del análisis probatorio, resulta claro que la accionante tiene razón en el sentido de que la actitud negativa de la EPS, implica una obstrucción al ejercicio de una vida digna en conexidad con el derecho a la salud. Por lo tanto resulta aplicable entonces, la doctrina expuesta por la Corte y se tutelaran el derecho a la salud en conexidad con el de la vida y se concederá la tutela ordenando la remisión de manera inmediata al médico tratante para la valoración de reconstrucción de seno por cáncer de mama junto con las autorizaciones para al cirugía y así mismo mantener su vida en condiciones dignas y justas”.

5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia

5.1. En sentencia del 31 de julio de 2013, el Juzgado Décimo Civil del Circuito, revocó decisión del a-quo, al considerar que “(…) en el caso estudiado la accionante Nelly Gelves Gelves para nada menciona ausencia de medios económicos, sino que ha venido al considerar que la EPS debe proveerle el procedimiento, respecto de lo cual ha quedado debidamente determinado que el procedimiento - Mamosplatía oncológica unilateral” (cirugía reconstructiva)- que solicita la actora, no forma parte del POS y al no formar parte del POS en principio no hay forma de señalar 1° a la EPS responsable de la vulneración del derecho a la salud y 2° que deba el Estado asumir el costo de los medicamentos.

5.2. Agregó que “Es indiscutible que a la señora Nelly Gelves Gelves persona de 42 años de edad, quien padeció diagnosticó de “CA de mama izquierda”, con ingresos de $648.000 según su manifestación de la EPS Suramericana, le asiste el derecho a que se garantice su derecho a la salud, pero todos estos factores no hacen inexistente el manual POS y al no estar allí no puede imponérsele a la EPS su provisión y recobro ante el Fosyga, cuando por ninguna parte siquiera se ha mencionado por la accionante no tenga los recursos para asumir directamente el costo de la atención no POS que señala requiere”.

6. Pruebas

De las pruebas que obran en el expediente se destacan:

6.1. Copia simple de la cédula de ciudadanía (folio 21 c.pal).

6.2. Respuesta del derecho de petición que niega la realización de la cirugía reconstructiva (folio 12 c.pal).

6.3. Historia clínica y orden de la cirugía reconstructiva (folio 11 al 13 c.pal).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

7. Competencia

7.1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

8. Problema jurídico

8.1. Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la negativa de SURAMERICANA EPS de practicar la cirugía de reconstrucción de seno a la señora Nelly Gelves Gelves vulnera su derecho a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad, al considerar (i) que no existe una orden médica que autorice el procedimiento y (ii) porque es una cirugía que se encuentra excluida del POS.

8.2. Para abordar este problema jurídico, se precisará la jurisprudencia constitucional respecto de: (i) Normatividad sobre la cirugía plástica reparadora o funcional de seno (ii) El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas y (iii) el Principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud. Con base en ello, (iv) se procederá a resolver el caso concreto.

9. Normatividad sobre la cirugía plástica reparadora o funcional de seno

9.1. En un primer momento, el Acuerdo 289 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social y vigente hasta 2009, definió el concepto de cirugías plásticas con fines reconstructivos así:

“(…)Que dentro de las exclusiones expresas del Plan Obligatorio de Salud, establecidas en el Acuerdo 008 del CNSSS están los tratamientos de Cirugía estética o con fines de embellecimiento;

Que se requiere aclarar y precisar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS, y del Régimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con la cobertura de procedimientos de Cirugía Plástica reconstructiva o funcional por cuanto se han presentado interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S en lo que a estos procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en la prestación de los servicios a los afiliados;

Que de conformidad con la práctica médica, por cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se debe prestar en los términos del Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de 1994(…)”; (negrita fuera del texto).

9.2. Así mismo, estableció que la cirugía reconstructiva funcional de seno se encontraba dentro del Plan Obligatorio de Salud, en los siguientes

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