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La fuente de prueba puede ser una persona, lugar o cosa que no tiene que estar en el proceso, es alguien o algo que se encuentra en el mundo de las personas o cosas, frente a lo que ocurre con los medios de prueba, que, como actividad a desarrollar durante el proceso, debe realizarse ante los miembros del órgano jurisdiccional y la parte contraria.

La fuente de prueba es un concepto extraprocesal, es una realidad anterior, exterior e independiente del proceso; el medios de prueba es un conceptos jurídico-procesal, que existe en y para el proceso, en cuanto es actividad a través de la que se incorpora la fuente de prueba al proceso, se pone en contacto con los sujetos procesales.

El testigo, por ejemplo, es la persona en la que está el conocimiento de lo ocurrido, y de la que podemos hacerlo brotar, hacerlo salir. El testigo, y su conocimiento de los hechos, preexiste al proceso y existe aunque el proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes, conocedora de la existencia de esa fuente, realizará la actividad, conocida como medio de prueba testifical, para convencer al juzgador de la realidad de sus afirmaciones de hecho. Lo mismo ocurre con el resto de las fuentes de prueba.

A la vista de lo dicho, las fuentes de prueba no deben ser enumerados ni limitados, pues de ello se encargará la propia naturaleza o la técnica. En todo caso, lo único que podrá hacer el legislador es, mediante una permanente actualización de los medios de prueba, ir adecuando las soluciones procesales a las novedades extraprocesales, ir regulando los medios de prueba, entendidos en la forma dicha, y a lo que deberá dedicar una gran dosis de atención.

b) La búsqueda de las fuentes de prueba.

En este tema he de distinguir el mundo procesal penal y el civil, laboral, contencioso-administrativo.

a´) En el mundo procesal penal, de corte europeo continental, el legislador establece el principio de búsqueda de oficio, a cargo del juez de instrucción, con la colaboración de la policía, y de las partes, fundamentalmente del ministerio fiscal, aunque, cada día con mayor frecuencia, se está encomendando a éste, con la colaboración de la policía, esta actividad.

b´) En el mundo procesal civil, laboral y contencioso-administrativo, por el contrario, se parte de la búsqueda a cargo de las partes, en cuanto éstas deben ser las más interesadas, y mejor informadas de dónde las pueden encontrar, fuera de la órbita procesal, salvo en aquéllos supuestos en los que el legislador permita que la parte acuda al órgano jurisdiccional en ayuda en esa búsqueda, como ocurre en los supuestos contemplados en los artículos 497 de la L.E.C.1881 o 76.1 y 77 de la L.P.L.

En todo caso esa búsqueda debe ser jurídicamente irreprochable, aunque el artículo 11.1 de la L.O.P.J. sólo se haya fijado en la violación de derechos y libertades fundamentales, a los efectos de declarar la nulidad de los efectos de una búsqueda ilícita. La búsqueda de fuentes de prueba, utilizando formas o medios que lesionen otros derechos subjetivos que la Constitución no considera fundamentales, no es lícita. Lo que se puede deducir de lo dispuesto en la L.O.P.J. es que esta lesión, aunque sometida a las responsabilidades correspondientes, no impide su utilización en el proceso correspondiente.

Respecto a esos derechos fundamentales habrá que hacer una precisión. Mientras que la lesión de los derechos fundamentales absolutos siempre produce ese total ineficacia, la lesión de los derechos relativos sólo la producirá cuando no exista autorización judicial para ello.

En todo caso esa búsqueda debe ser jurídicamente irreprochable, aunque el artículo 11.1 de la L.O.P.J. se haya

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