Hirschl

Pol y DD – Texto 6

Hirschl🡪 The Judicialization of Mega-Politics and the Rise of Political Courts

Introduction

El concepto de “supremacía constitucional”, que es uno de los pilares del orden político americano, se expandió hasta llegar hoy en día a ser adoptado (con las particularidades de cada caso) por más de 100 naciones en todo el mundo. Muchos países post-autoritarios adhirieron rápidamente a los principios del constitucionalismo moderno en su transición a la democracia. Es decir, hay una tendencia global hacia la constitucionalización, adoptando los países cada vez más constituciones escritas, o alguna Bill of rights o distintos grados de judicial review.

Una de las principales consecuencias de este fenómeno fue la judicialización de la política (es decir, la dependencia cada vez mayor en las Cortes o los medios judiciales para encarar cuestiones morales, de política pública y/o controversias políticas).

En los últimos años, la judicialización de la política se amplió más allá de las cuestiones de derechos o cooperación transnacional para llegar a abarcar también lo que Hirschl denomina “mega-política”, aquellos asuntos de absoluta importancia y significado político que atraviesan a la polity en cuestión o incluso la definen como tal.

Es una realidad para Hirschl la expansión global del poder de los Poderes Judiciales. Aunque hay muchas áreas de policy que siguen por fuera de la supervisión de las Cortes, existe cada vez mayor delegación de decisiones hacia la Justicia, así como una creciente (e incluso bien vista) intromisión del Poder Judicial en las áreas del Poder Legislativo y el Ejecutivo, de la mano de una aceleración de la judicialización de las agendas políticas. Se espera que el Poder Judicial clarifique y zanje controversias morales fundamentales o cuestiones políticas altamente conflictivas, lo que transforma a las Cortes en cuerpos para la toma de decisiones políticas muy importantes para las sociedades.

Para Hirschl existen cuatro enfoques que tratan de explicar esta “judicialización de la política” (que no obstante califica como incompletos):

• Enfoque funcionalista🡪 atribuye la judicialización de las últimas décadas a la proliferación de los niveles de gobierno y la consecuente aparación de una amplia variedad de organismos y agencias estatales semiautónomas administrativas y/o regulatorias. Ve necesario entonces la existencia de un Poder Judicial activo e independendiente (con capacidad de judicial review) para que pueda monitorear eficientemente al cada vez más grande Estado administrativo. El enfoque explicaría entonces esta judicialización de la política como una consecuencia de la complejidad de las sociedades modernas, como consecuencia del Estado de Bienestar, etc. Es una respuesta institucional inevitable frente a problemas de coordinación complejos y los cambios en la organización y las funciones del Estado.
• Enfoque del discurso de derechos o la mayor concientización respecto a estas cuestiones incentiva una judicialización “desde abajo”. La “judicialización desde abajo” suele ocurrir cuando las instituciones judiciales son percibidas por los movimientos sociales, grupos de interés y activistas políticos como instituciones con mejor reputación, más imparciales y efectivas que otras instituciones de toma de decisión que para estos grupos no tienen mucha legitimidad, al ser vistas como sesgadas o muy burocráticas. Individuos y grupos históricamente desfavorecidos se valieron del litigio estratégico para conquistar derechos sociales, etc. y llevaron a que se “judicialize” la lucha política.
• El enfoque institucional se centra en las configuraciones instituciones que (ceteris paribus) generan condiciones más favorables para que ocurra la judicialización de la política. Desde este enfoque, la proliferación mundial de la democracia (y sus instituciones) es la causa principal de la judicialización de la política y la expansión de los roles de los poderes judiciales en general. Esto se debe a que el establecimiento de un régimen democrático por lo general implica también alguna forma de separación de poderes entre las principales ramas del Estado, así como entre el Poder Legislativo central y los Provinciales. La duración y estabilidad de los regímenes democráticos requiere de un Poder Judicial que actúe como mediador “imparcial” en las disputas entre poderes o actores

• El problema de este enfoque es que no puede explicar la judicialización de la política en polities no-democráticas y tampoco explicar las importantes variaciones en el nivel de judicialización de la política de las distintas democracias “nuevas” (América Latina, Europa del Este, Asia)
• Enfoque centrado en los Tribunales y los Jueces🡪 sostiene que son ellos los principales impulsores de la expansión del poder de los poderes judiciales, dada su “hambre de poder” y mayor involucramiento en asuntos de policy making, socavando la división de poderes.

Para Hirschl, ninguno de estos enfoques considera que las Cortes son en realidad instituciones políticas. El Poder Judicial no está aislado, sino que es un actor político y no puede entenderse como aislado de la puja política.

La judicial review frecuentemente es construida por la política, y los dirigentes políticos suelen tener razones políticas o de policy para decidir empoderar a las Cortes.

• Enfoque estratégico o realista que surgió recientemente para entender la judicialización, destacándola como un fenómeno que ocurre “desde arriba” impulsada por los dirigentes políticos. Es decir, que es un fenómeno (primeramente y por sobre otras explicaciones) de índole política. Ni los factores societales, ni las instituciones proclives al activismo judicial, ni jueces/tribunales sedientos de poder son variables suficientes para entender la judicialización de la política

El apoyo de la esfera política es un requisito previo fundamental para que ocurra la judicialización de la política.

Three levels of judicialization: the new frontier, judicialization of “mega-politics”

Hirschl explica que la judicialización se da en 3 niveles distintos: 

El primer nivel es por la expansión de los derechos ordinarios, se puede traducir como el funcionamiento mismo del poder judicial. Los más comunes son los casos relacionados con el "debido proceso", aspectos de la justicia procesal, sentencias sobre libertades civiles. Es la judicialización de las relaciones sociales llevada a cabo por los ciudadanos ordinarios

El segundo nivel es de los procesos políticos o la política publica. La proliferación de organismos administrativos en el Estado de Bienestar moderno ha ampliado el alcance de la judicial review por los tribunales. Basándose en las normas del derecho contractual, constitucional y administrativo, supervisan y hacen cumplir la aplicación del debido proceso, la igualdad de oportunidades, la transparencia, la responsabilidad y la razonabilidad en la formulación de políticas públicas. Este tipo de judicialización domina el sistema de justicia en sí, porque se mete en el proceso de formulación de políticas públicas.

El tercer nivel es el de la mega-política. Refiere a la confianza en los tribunales y jueces para hacer frente a controversias políticas centrales que definen los límites de lo colectivo o atraviesan el corazón de naciones enteras. Este tercer nivel incluye varias subcategorías: escrutinio judicial de las prerrogativas del Poder Ejecutivo en el ámbito de la planificación macroeconómica o la seguridad nacional; judicialización de procesos y resultados electorales; corroboración judicial del cambio de régimen; dilemas fundamentales de justicia restaurativa; y, sobre todo, la judicialización de la identidad colectiva formativa, los procesos de construcción de la Nación y las luchas sobre la propia definición o razón de ser de la polity como tal.

El resultado de todo esto fue la transformación a nivel global de las diferentes Cortes Supremas en una parte central de los respectivos aparatos nacionales de formulación de políticas públicas en sus países.

Cuestiones tales como la legitimidad del régimen, la identidad colectiva de una Nación o una política reconciliadora de episodios desagradables en su pasado, reflejan profundos dilemas políticos, no judiciales.

La judicialización de este tipo involucra instancias en las que los tribunales deciden sobre asuntos políticos decisivos para dichas naciones. Y es precisamente esto lo complicado de que las Cortes tomen estas decisiones, al carecer de credenciales democráticas y legitimidad popular.No está claro qué hace que los tribunales sean un foro apropiado para decidir sobre temas que son de naturaleza puramente política.

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