La Probation

La Probation como límite al proceso de criminalización

Maximiliano Fusco La Probation como límite al proceso de criminalización “Tu eres reo de un delito, entonces es posible que lo seas de cien otros delitos; me pesa esta duda, deseo verificarla con mi criterio de verdad; las leyes te atormentan porque eres reo, porque puedes ser reo, porque quiero que tu seas reo”.1 1) Deslegitimación del sistema penal e instrumentos de limitación de su poder En “En busca de las penas perdidas”, Zaffaroni plantea la deslegitimación del poder ejercido por el sistema penal, producto de su arbitrariedad y de su selectividad, en tanto opera individualizando a algunos candidatos a la criminalizacion. En este proceso criminalizante, las agencias judiciales tienen un poder limitado y se valen, para interrumpir un proceso iniciado por las instancias de control primarias, de los requisitos pautados por una “teoría del delito”: “En la programación del criterio pautador limitador y no legitimante, uno de los capítulos mas importante lo constituye la llamada “teoría del delito”, constituida por el conjunto de requisitos que, en cualquier caso, deben darse para que la agencia judicial no suspenda o interrumpa el ejercicio de poder del resto del sistema penal.”2 Pues bien, estos requisitos se pueden agrupar en un nivel elemental, correspondiente a la acción, y en un nivel mínimo, correspondiente a la tipicidad y la antijuridicidad. Dados estos requisito, la instancia judicial podría dar lugar al procesocriminalizante ya comenzado por las instancias no judiciales (policía, etc.). Sin embargo, estos elementos no son mas que instrumentos con los cuales la agencia judicial puede limitar el poder arbitrario del sistema penal, que de ningún modo eliminan o transforman dicha arbitrariedad y la deslegitimación de su funcionamiento. De hecho, la selectividad del sistema sigue operando y personas que han cometido la misma acción no siempre son tratadas3 de la misma manera por el sistema judicial.4 Esto se ve claramente en algunas personas que cumplen con la medida de Probation5, donde la acción que motivó tal medida suele ser un comportamiento que, aunque ilegal, es realizado por una gran cantidad de personas que no son, sin embargo, sancionadas por ello (hacer un asado en la vereda, circular con una Vitorinox, pintar paredes, etc.) Profundizaremos en esto mas adelante, al referirnos al concepto de reprochabilidad. Hasta aquí hemos resumido los requisitos objetivos con los que cuenta la agencia judicial para limitar el poder arbitrario del sistema penal. Enfoquemos ahora en los requisitos subjetivos. De su inclusión, Zaffaroni afirma: “si a los datos objetivos que nos sirven para limitar la violencia selectiva, le agregamos requisitos subjetivos, tendremos por resultado mas requisitos limitadores de la violencia selectiva y no menos, es decir, que dispondremos de un instrumento

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Beccaria, C.: “De los delitos y de las penas”. Losada, Buenos Aires, 2004. Pág.:59. Zaffaroni, E.: “En busca de las penasperdidas.” Ediar, Buenos Aires, 1989. Pág.: 252 3 Decimos “tratadas” en cuanto a su criminalizacion. 4 Op. Cit.: Pag.: 256. 5 Cf. la Ley de suspensión del juicio a prueba. Ley 24.316.

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Maximiliano Fusco limitador mas completo.”6 Sin embargo, la inclusión de requisitos subjetivos debe ser cuidadosa, ya que el poder arbitrario del sistema podría manipular el concepto de subjetividad y dar lugar a nuevas formas de selectividad, creando conceptos abstractos basados en los comportamientos y costumbres de las personas, en sus disposiciones psico-físicas, etc. Queremos detenernos en este punto, ya que si hablamos de requisitos subjetivos, no podemos descuidar el papel que la psicología ha tenido y tiene en este ámbito. El origen del cruce entre las dos disciplinas, la psicología y la psiquiatría por un lado y el derecho por otro, lo ubicamos en el nacimiento de la criminología positivista de comienzos del siglo XIX, que si bien no consistía solo en aportes de la psicología, esta ocupó un lugar importante en su desarrollo. Desde esa perspectiva, y en oposición a la escuela clásica que toma al delito como ente jurídico7, como acto, mas allá de su autor, la escuela positiva ira en busca de las causas del delito. Para ello, basándose en la observación, en tanto método de la ciencia positiva, se comenzó a poner el acento en las característicaspersonales del autor de un delito: sus características físicas, psicológicas y sociales. El resultado fue la confección de estereotipos que, según el caso, consistía en agrupar las características de aquellos sectores de la población que se pretendía controlar y criminalizar. A partir de allí la contradicción que se sostiene aún en nuestros días: la criminalizacion de aquellos que entran en un estereotipo que fue armado a partir de la criminalizacion arbitraria8 de algunos sectores sociales (los mas pobres, claro esta). En este marco, la psicología aportó sus técnicas, su discurso, tanto para la selectividad como para el castigo. Así lo señala Foucault: “Expertos psiquiatras o psicólogos, educadores(...)se dividen el poder legal de castigar.”9 Este fue el sustento “científico” aportado por la psicología de entonces, al servicio del control y de la re-educación, re-habilitación, re-etc. Afortunadamente, hay excepciones. El dispositivo que sostiene la medida de Probation, al menos en la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires10, nos muestra otra cara de la psicología como disciplina, que no apunta ni al control ni a la educación de aquellos que cumplen la medida. Tal como lo trabajaremos mas adelante, en este marco la psicología entra como potenciador: ya no se trata de convencer al sujeto a partir de la limitación de sus posibilidades, sino de aportarle herramientas que le permitan correrse de un lugar de vulnerabilidad11 respecto de un poder seleccionador, de asumir su responsabilidadsubjetiva. Tenemos pues, requisitos objetivos y requisitos subjetivos que permiten limitar lo arbitrario del poder del sistema penal. Requisitos que “únicamente se refieren a la existencia real de una acción conflictiva por su lesividad (tipicidad y antijuridicidad), con lo cual únicamente se dice que hay “algo” a lo que quizás pueda responderse en forma que no detenga la criminalizacion en curso.”12 En efecto, para que a este “algo que quizás”, que es el injusto, le siga el asentimiento al proceso de criminalizacion por parte de la agencia judicial, deben darse otro tipo de requisitos: los requisitos de responsabilidad, que determinan la

Op. Cit.: Pág.: 259. Baratta, A.: “Criminología critica y critica del sistema penal”, Ed. Siglo XXI, México, 1986. Pág.: 31 8 Jurídicamente arbitraria, ya que no políticamente. 9 Foucault, M.: “Vigilar y castigar”, Ed. Siglo XXI, Buenos aires, 2006. Pág.: 28 10 No queremos dramatizar: si bien no es el único lugar donde nuestra disciplina no actúa conforme al poder y al control, en este trabajo nos ocuparemos particularmente de esta institución. 11 Lo que Zaffaroni denomina esfuerzo personal por la vulnerabilidad. Op. Cit.: Pag.: 277. 12 Zaffaroni, E.: Op. Cit.: Pag.: 265.

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Maximiliano Fusco “culpabilidad” de la persona. Los elementos de análisis ya no serán datos “objetivados” que corresponden alacto, sino: “una referencia directa y personalizada al autor en su condición personal y en la particular situación en que llevo a cabo su conducta.”13 Tal como lo plantea Zaffaroni, el concepto de culpabilidad, que implica un reproche, queda deslegitimado y vacío de sentido en tanto es ejercido por un poder que selecciona arbitrariamente: “...el concepto de culpabilidad normativa –el reproche personalizado- entro en crisis con la deslegitimación del ejercicio de poder del sistema penal. La selectividad del sistema penal neutraliza al reproche: ¿por qué a mi? ¿por qué no a los otros que hicieron o mismo?, son preguntas que el reproche normativo no puede responder.”14 Si bien la culpabilidad por el injusto debe sostenerse, en tanto no deja de ser un limite mas al poder del sistema penal, y en tanto momento ético, debe hacerlo a partir de un “criterio racional, que no resulte éticamente descalificado, desde el cual pueda pautar sus decisiones.”15 El criterio que Zaffaroni propone es el de culpabilidad por la vulnerabilidad, entendiendo vulnerabilidad por la posibilidad (riesgo) de una persona de ser seleccionada por el sistema penal como candidata a la criminalizacion. Así, ubica dos factores que configuran este criterio: La posición o estado de vulnerabilidad, que corresponde con el riesgo que una persona corre por pertenecer a un sector social vulnerable, a un estereotipo, etc. Donde la persona es seleccionada por el solo hecho de pertenecer al grupo de riesgo. El esfuerzo personal por lavulnerabilidad, que corresponde al factor individual, es decir, a aquello que la persona realiza y que lo ubica en situación de riesgo. Pues bien, nos detendremos en este ultimo factor, ya que desde él plantearemos las posibilidades que ofrece la medida de Probation en si, y el dispositivo que sostiene dicha medida en la Defensoria del Pueblo, a partir de la intervención de una disciplina como la psicología. 2) La Probation A) La Probation, por definición, es una medida alternativa a la prisión, es decir, impone una sanción que no consiste en la internacion

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