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ESTADO CONSTITUCIONAL Y LEGISLATIVO DE DERECHO

Estado legislativo de derecho: Se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmación de la primicia de la ley sobre los restantes actos del Estado hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados a garantizar la legalidad de la acción de la Administración estatal. una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa.

Estado constitucional de derecho: Se caracteriza por el principio de constitucionalidad, es decir, por la primicia de la Constitución sobre la ley y por el funcionamiento de una jurisdicción que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado, incluida la propia ley.

En el Estado legislativo de derecho[4] la Constitución no es considerada la norma suprema de un Estado, a lo más es considerada como una declaración de principios sin ningún efecto vinculante para el Estado y particulares. Es decir, ante un conflicto entre una ley con la Constitución, primaba la ley. La razón de lo referido era porque en mencionado tipo de Estado de derecho el principio de supremacía parlamentaria tenía mayor jerarquía que el principio de supremacía constitucional, debido al predominio que ostentaba el Parlamento –en diversas manifestaciones– con respecto a los demás poderes del Estado. Por tal razón, la ley al ser la máxima expresión de un Parlamento, prevalecía ante cualquier conflicto normativo que tenía con otras fuentes de distinta naturaleza y jerarquía. La legitimidad de la primacía de la ley ante las demás fuentes legislativas se basó bajo el fundamento de que la ley era emitida por el poder que representaba a la mayoría de los miembros de un determinado Estado, es decir el Parlamento.

En el Estado constitucional de derecho, –a diferencia del Estado legal de derecho–, la Constitución dejará de ser una mera declaración de intenciones o de principios para convertirse en una norma jurídica vinculante para el Estado y terceros. Ante un conflicto que se suscite entre la Constitución y la ley ordinaria, prevalecerá la Constitución, dado que en el paradigma del Estado constitucional de derecho el principio de supremacía constitucional es el principio rector de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Para asegurar tal prevalencia, los constituyentes[5] de los diversos Estados han establecido determinados órganos especiales, como el Tribunal Constitucional, y en caso de ausencia de dicho órgano son las salas supremas especializadas al interior del Poder Judicial quienes tienen la importante misión de ser los guardianes y máximos intérpretes de la Constitución[6]. En este tipo de Estado de derecho, la ley ordinaria dejará de ser la norma de reconocimiento de validez de las demás fuentes existentes, puesto que ahora cualquier fuente legislativa[7]será válida no en razón a su conformidad con la ley ordinaria, sino con los postulados formales y sustanciales establecidos por la norma suprema del Estado, es decir por la Constitución.

ELEMENTOS ESTRUCTURALES e instrumentales DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO

- La constitución tiene un carácter vinculante y normativo (no es una declaración de principios)

- Supremacía constitucional: es la fuente del sistema jurídico

- Validez sustancial (se refiere a los derechos fundamentales, que surgen de la constitución y a los derechos humanos, que surgen de los nstrumentos internacionales) y formal (se refiere al cumplimiento de las formas de producción del derecho y la competencia del organo emisor de la norma)

Igualdad de jerarquía entre constitución y tratados

Aplicación directa de la constitución (plena operatividad)

- Titularidad y ejercicio del poder judicial del control de constitucionalidad

- La ponderación para la resolución de colisión entre derechos.

-La argumentación para la justificación de decisiones judiciales

-Rigidez constitucional

- Pluralismo y tolerancia como base ideológica

- Democracia constitucional

-No discriminacion

-Recomposición al violarse derechos fundamentales y humanos, si esto no es posible, indemnización económica

También a través de la supremacía constitucional se determina cual es el procedimiento de creación de las normas.

Validez formal y sustancial: La validez de las normas, dentro del ordenamiento jurídico-positivo, debe contemplarse desde dos puntos de vista: a) formal; y b) sustancial. La validez formal tiene relación con la competencia de quien la elaboró y el modo en que lo hizo; así, por ejemplo, una ley de la Nación es formalmente válida cuando ha sido elaborada siguiendo el proceso que para ello establece la Constitución Nacional. A su vez, la validez sustancial tiene relación con el contenido de la norma, con su prescripción; así, por ejemplo, una ley de la Nación es sustancialmente válida cuando lo que dispone respeta los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional.

Elementos instrumentales:

- Constitución rigida (que haya un proceso de revisión constitucional que sea especial)

-Garantía jurisdiccional de constitucion (ambito jurisdiccional)

-Fuerza vinculante de la constitución

- Que no haya una discrecionalidad legislativa o politica, es decir un espacio que quede sin control de constitucionalidad

-Aplicacion directa de norma constitucional

-Armonizacion de la ley con la constitucion

-La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas

En la dimensión estructural se desarrolla el neoconstitucionalismo y en la visión instrumental el garantismo.

Garantismo

El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico)[1] .

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de “poderes buenos”, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales [2] . Sobre este punto Marina Gascón afirma que “la teoría general del garantismo arranca de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos” [3] .

Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.

Garantía.

El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de “garantía”. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo” [4] .

Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)” [5] .

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.

Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias.

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