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LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

La expresión ” fuente” se deriva del latin fons, fontis, equivale a decir manantial del que brota algo, principio o causa fundamento u origen de una cosa, que aplicada al derecho, designa los procesos o medios en cuya virtud las normas jurídicas se convierten en derecho positivo u objetivo con fuerza legítima( vinculante) y obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia .

Esta precisión es importante puesto que el concepto fuente se puede entender se desde varios significados y sentidos, así:

1. equivale al origen del derecho, esto es, las causas que lo han originado.

2. Designa la manifestación del derecho o su expresión concreta y visible del mismo.

3. La autoridad de la que emana, el legislador.

4. El Fundamento y la validez de las normas jurídicas.

II. CLASIFICACION

Las fuentes de las que emana el derecho han sido divididas por la doctrina contemporánea, en oposición a las divisiones tradicionales, según criterios vinculados con el sistema constitucional:

• Fuentes de origen político, conforme a la forma de estado; y de origen jurídico, con arreglo a la actividad de los juristas

Teniendo en cuenta los diversos factores de legitimación de la producción normativa.

• Legales y extraordinarias: extra ordinem.

Con base a sí surgen o no a partir de una producción normativa jurídica preestablecida

• Fuentes de hecho y fuentes de acto

Según si la producción normativa se deriva de un comportamiento previo, o de disposiciones específicamente destinadas a ser observadas como normas jurídicas por los destinatarios.

• Fuentes políticas y culturales

A partir del origen político o sociocultural

• Fuentes constitucionales, primarias y secundarias

De conformidad con los diversos grados de eficacia normativa

LA DIVISIÓN TRADICIONAL:

• FUENTES DE PRODUCCIÓN

• FUENTES DE CONOCIMIENTO O DE MANIFESTACIÓN

FUENTES DE PRODUCCIÓN

Se refiere la persona de quien emanan las normas. La principal es el estado que tiene la facultad normativa creadora originan, elaboran y establecen el sistema penal.

• FUENTES DE CONOCIMIENTO O DE MANIFESTACIÓN

Son la manifestación de voluntad del legislador, es la forma como se expresa el derecho penal objetivo en la vida social. Se concretan en los códigos, los textos de las diversas leyes etc.

Las fuentes de conocimiento se clasifican de 3 maneras:

• FUENTES DIRECTAS

Revelan por si mismas el derecho. La única fuente directa y exclusiva del derecho punitivo es el proceso legislativo penal.

• FUENTES INDIRECTAS

Expresan el derecho en la medida en que contribuyen a esclarecer o determinar el contenido de las directas. Estas son la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

• FUENTES INMEDIATAS

Son aquellas que le permiten al estado manifestar su voluntad, y su contenido se expresa en una prohibición o en un mandato. Son las que tienen por si mismas la fuerza vinculante ejemplo: la constitución política y la ley.

• FUENTES MEDIATAS

Son aquellas que sustentan su fuerza vinculante en la ley y por tanto a ella deben amoblarse, como sucede con los actos administrativos, los tratados internacionales y el derecho extranjero.

• FUENTES ESCRITAS Y NO ESCRITAS

Las unas son las expresamente consagradas en la ley como producto del proceso legislativo; las otras no lo están, como la costumbre.

LEY EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL

• FUENTE FORMAL

Es la manera como se expresa la voluntad imperativa y sancionatoria del estado, o los modos o maneras en que debe manifestarse el derecho en la vida social para que tenga validez general entre los destinatarios y equivale a las de conocimiento.

• FUENTES MATERIALES O REALES.-

Son los factores sociales económicos, políticos, morales, culturales, éticos, religiosos, ideológicos, que influyen en la creación del derecho y constituyen el contenido de las normas jurídicas.

TIPOS DE FUENTES

A. LA CONSTUMBRE

Es la conducta general y repetida en el medio social y considerada jurídicamente obligatoria; por el aspecto activo dan lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas y por el aspecto pasivo cuando originan su desaparecimiento. La costumbre tiene 2 elementos:

De carácter subjetivo: (animus) es la idea según la cual el uso de que se trate es jurídicamente obligatorio y debe aplicarse.

De carácter objetiva: (corpus) es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder.

Formas de derecho consuetudinario

1. El delegante: cuando por medio de una norma jurídica no escrita se autoriza a determinada instancia para crear un derecho escrito.; Existe la costumbre paeter legem

Que Es la que regula una materia no disciplinada en la ley y que solo tiene validez jurídica en la medida que la ley vuelva a la costumbre para la regulación de determinadas relaciones: ejemplo las constituciones consuetudinarias o delegación que ella hace en el primer constituyente o legislador.

2. El Delegado: en los casos en que la ley remite la costumbre para la solución de determinadas controversias. Se le denomina costumbre integrativa o secundum legem.

3. Derogatorio: al presentarse un conflicto entre una ley y una costumbre que la contraria, se da aplicación a la costumbre se denomina “contra legem”. Esta expresamente prohibida “la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley” (art. 8 C.C.)

Desde el punto de vista del orden jurídico ha sido reconocida expresamente la delegante, pues “ la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva 8 ley 153 de 1887).

La costumbre en el derecho penal. Dada la vigencia del principio de legalidad, la costumbre no es fuente formal, directa o inmediata del derecho penal y con base en ella no se pueden crear figuras delictivas, penas o medidas de seguridad.

B. LA JURISPRUDENCIA

Son las reiteradas daciones que en autos y sentencias profieren corte suprema, tribunales y juzgados, en su permanente labor de interpretar las normas penales para resolver concretas situaciones conflictivas. La jurisprudencia es el derecho vivo.

Carácter de fuente

Las sentencias judiciales solo obligan al funcionario de categoría inferior y al as partes que intervienen en el proceso.

La jurisprudencia es una fuente de producción derivada y no de validez. Es atreves de ella como se logran complementar muchos conceptos de índole valorativa contenidos en los códigos penales, así como la unión que posibilita entre la parte general del C.P y la especial.

Consideración especial, merecen las decisiones de la corte constitucional cuyas sentencias quiérase o no, poseen un efecto derogatorio. En efecto, si normalmente la leyes solo pueden ser excluidas del ordenamiento a través de la expedición de leyes posteriores, una sentencia de la corte constitucional que declare contraria a la carta fundamental una ley, tiene como consecuencia inmediata la derogación con efectos de cosa juzgada constitucional. (art. 243 C.N).

C. LA DOCTRINA

Son los estudios, análisis, investigaciones etc. que realizan juristas y estudioso de la ciencia jurídica. Son auténticos portavoces de la comunidad y su actividad está encaminada a mostrar los desajustes del derecho vigente, confrontándolos con la realidad social siempre cambiante.

Las elaboraciones de los doctrinantes del derecho y del penal en particular, jamás son obligatorias para los jueces, dado que no son fuente formal de la IUS POENALE; si embargo, es un valioso auxiliar en la actividad del juzgador y gracias a los diversos modelos de construcción dogmática se posibilita la elaboración sistemática de un determinado derecho. La constitución afirma “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad juridicial.” (art. 230 C.N.) La doctrina así no sea fuente formal del derecho, no deja de ser uno de los engranajes propulsores y la más racional de las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico. Esto explica el papel protagónico de la doctrina jurídica, sobre todo la penal en las organizaciones estatales contemporáneas cuando se trata de impulsar las transformaciones de la comunidad jurídica.

PROCESO LEGISLATIVO

La ley penal es el resultado del proceso legislativo. Regula en la constitución política artículos 150 a 170.

LEY FORMAL

Es aquella que presenta la forma de ley, esto es, que ha sido expedida por la legislatura mediante el procedimiento establecido.

LEY MATERIAL

Se emplea para designar toda norma de carácter general sin que importe su origen. Esta distinción ha sido criticada por confusa y se postula que la única diferencia de importancia es la generalidad o individualidad de la norma que se sanciona.

ETAPAS DEL PROCESO LEGISLATIVO

1. LA INICIATIVA

Es la facultad de presentar proyectos de ley al órgano legislativo, sobre materias estrictamente penales. El proceso legislativo Se puede iniciar en cualquiera de las cámaras: senado y cámara de representantes. art. 154 C.N.

Tiene

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