El Naciturus.

18, FEBRERO, 2012

TRABAJO DE INVESTIGACION SOBRE EL NASCITURUS.

NOMBRE DEL CATEDRATICO: LIC. GENARO GARCÍA GARCÍA.

NOMBRE DEL ALUMNO: LUIS ROBERTO CAMPERO RIOS.

EL NASCITURUS.

Concepto de Nasciturus.

Palabra latina, forma del verbo nasci (nacer). El que ha de nacer. Representa un concepto contrapuesto al natus (nacido ya) y se refiere al ser humano como sujeto de derecho que ha sido concebido, pero todavía no alumbrado. (v. PERSONA POR NACER.)

Antecedentes.

Según el derecho romano, al nasciturus no se le considera persona, por lo que en la antigua Roma al aborto no se le consideraba delito, sin embargo, se le reconocia derechos al nasciturus.

Bases para el estudio de Nasciturus.

El tema es de amplitud ilimitado: comprende temas éticos, legales, religiosos, jurídicos etc.

Se ha considerado a lo largo de la historia que el feto forma parte del organismo de la madre, hoy esta opinión está dividida por aquellos que piensan que el organismo tiene vida y autonomía propia punto de vista que se afirma con la medicina que dice que el embrión posee una autonomía.

Un sistema jurídico coherente según Louis Sebag, debe comenzar por otorgar al concebido el primero de sus derechos: El derecho a la vida.

La protección legal se extiende desde antes del nacimiento por que el concebido es un germen o esperanza de vida y la sanción contra el que atente ante este derecho es del tipo penal por que destruye a una vida humana y altera el orden social.

La doctrina del respeto a la vida desde el punto de vista meramente metafísico, emana de la ideología jurídica nuestra.

¿FORMA PARTE DEL ORGANISMO DE LA MADRE EL CONCEBIDO?

En mi opinión mientras el organismo este dentro de la madre forma parte de ella.

El nuevo ser empieza a generar autonomía en las diferentes etapas de su desarrollo, por esta razón el concebido no será simplemente un individuo humano en potencia, sino un ser humano que momento a momento va conformándose, siguiendo un modelo biológico “estrictamente programado”.

Por consecuencia en el momento que se inicia, este proceso es llamado concepción.

Los sistemas legislativos en general, amparan y protegen al concebido, de forma directa o indirecta, concediéndole a este su más importante derecho el “derecho a la vida”

Consideran los autores de la teoría de la igualación del concebido con el nacido obedece a una ficción legal, por el cual se supone que la criatura que se encuentra del seno materno reúne todos los requisitos abstractos creados pos los juristas, tales como la “personalidad”, “el sujeto del derecho”, “capacidad jurídica”, “persona ficticia”.

Sobre la condición jurídica de los concebidos, existen según Catalano, dos corrientes: La primera inspirada en la legislación de Justiniano y la segunda de origen German-pandectista.

En la primera existirá una verdadera identidad entre el concebido y el nacido “aquellos que están en el vientre materno, casi en todo el ius civile son reputados como existentes”. Al comentar el código Napoleón expresa que de acuerdo con lo establecido el concebido existe, “por qué no es necesario que la criatura haya nacido para que sea hábil de suceder” .

En la segunda, la doctrina alemana y fuentes antiguas, se nota con mayor claridad la contradicción debida a la superposición de conceptos abstractos, en la teoría alemana acerca del concebido como persona jurídica y en la construcción de sus derechos sin sujeto.

En este mismo aspecto Catalano dice que la introducción de conceptos abstractos como “persona”, “personalidad”, “sujeto de derecho” etc. Han pasado de la igualdad ontológica a la excepcional igualación. “La regla nasciturus habetur pro nato, sería una simple ficción”.

LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS.

La discusión sobre los derechos del feto que aún no ha nacido, es decir, que en su caso ha de nacer, se arrastra desde hace bastantes siglos.

La palabra persona tiene su origen, como dice Castán Tobeñas, en las lenguas clásicas. El sustantivo latino persona, se deriva del verbo persono, que significa resonar, sonar mucho. Se designaba con dicho sustantivo la máscara o careta que usaban los actores y que servía, al mismo tiempo, para caracterizarse y para ahuecar y lanzar la voz. Por una serie de transposiciones se aplicó la palabra persona al actor, y después a los actores de la vida social y jurídica; es decir, a los hombres considerados como sujetos de derecho.

Actualmente, la palabra persona reviste diversos sentidos: Vulgar, filosófico y jurídico. En este último sentido se llama persona a todo ser capaz de derechos y obligaciones, o lo que es igual, de devenir sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas.

Aunque a veces se usa como sinónimo de persona la palabra personalidad, ambos términos no deben confundirse. Si persona es todo ser capaz de derechos y obligaciones, por personalidad ha de entenderse la aptitud para se sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Se es persona; se tiene personalidad.

Sabiendo que la capacidad jurídica aparece con la personalidad, es fundamental estudiar cómo se constituye dicha capacidad jurídica en las personas naturales.

Este es el gran tema para pronunciarnos sobre los derechos que puede tener o no el ser vivo dentro del seno materno y que aún no ha nacido, o aunque haya nacido, si no cumple las exigencias del Código Civil vigente, de tener figura humana y vivir veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.

Diversas doctrinas existen respecto al origen de la capacidad jurídica, o lo que es igual, al hecho que determina el principio de existencia de la persona individual.

La teoría de la concepción era la más extendida entre los santos de la patrística que apuntaban la idea de que el concebido tiene existencia independiente, y, por consiguiente, ha de ser tenido como posible sujeto de derechos aun antes de nacer. Un inconveniente serio de esta doctrina es la dificultad para determinar el tiempo exacto de la concepción. Sin embargo, los últimos avances de la biología genética están cada vez más cerca de precisar ese momento en que se produce la concepción. Esta teoría es la más parecida a la que mantiene durante siglos la Iglesia como defensora de la vida del no nacido, también de la capacidad jurídica, es decir, de la posibilidad de ser sujeto de determinados derechos la persona que está por nacer.

La teoría del nacimiento se funda en que durante la concepción el feto no tiene vida independiente de la madre, y en que el reconocimiento de su personalidad tropezaría con el inconveniente práctico de la imposibilidad de determinar el momento preciso de la concepción.

Históricamente, el Derecho romano adoptó ya este punto de vista ligando la adquisición de la capacidad jurídica al momento del nacimiento con vida. La opinión de los antiguos romanistas, que estimaban que en Derecho romano fue exigido el requisito de la viabilidad como condición necesaria para la existencia de la persona humana, está hoy muy desacreditada. Así, algunos pandectistas o estudiosos del Digesto o pandectas, opinaron que, además de nacer, había que ser viable según las fuentes del Derecho romano, pero si estudiamos a Gayo, Ulpiano, Modestino, Neratio Pater, Neratio Filius, Sabino, Próculo, vemos que casi todos se contentaban con que se naciera con vida para adquirir la capacidad jurídica.

La teoría del nacimiento fue la predominante en la doctrina científica y en las legislaciones del siglo XIX y hasta la segunda mitad del siglo XX (Código alemán, Código suizo, 2º Código italiano, etc.).

La teoría ecléctica pone el origen de la personalidad en el nacimiento, pero reconociendo una ficción de derechos al concebido, o retrotrayendo los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. Tiene esta teoría su origen en el Derecho común, que sobre la base de algunos, muy escasos, textos del Derecho romano formuló la regla “conceptus pro iam natu habetur, quoties de cuius commodo agitur”.

Ha dejado huellas esa doctrina en la generalidad de las legislaciones civiles de Europa y América pero, en realidad, es históricamente falsa y, además, artificiosa e innecesaria. No hay que recurrir a ficción alguna ni debe considerarse al concebido como ya nacido, pues basta, para los fines prácticos del Derecho, reconocer a su favor reservas de derechos eventuales. El concebido, es una esperanza del hombre (spes hominis). Los supuestos derechos que se atribuyen no suponen reconocer su existencia jurídica, ni crear ficción jurídica alguna, pues sería en un caso de protección de intereses expectantes y futuros, que sólo por el nacimiento pueden convertirse en derechos definitivos.

La teoría de la viabilidad exige para el reconocimiento de la persona, no sólo el hecho de nacer ésta viva, sino, además, la aptitud para seguir viviendo fuera del claustro materno. Este requisito está reclamado, entre otros Códigos, por el francés y por el italiano de 1865, que aluden a él a propósito de diversos efectos y principalmente de la capacidad para suceder. Tiene en su contra este sistema la dificultad de fijar con precisión exacta las condiciones y signos de la viabilidad.

El Derecho español: Casi todos los cuerpos legales, en nuestro Derecho histórico, recogieron la exigencia de un plazo de días, tomada del Derecho germánico influyente en las leyes de la época visigoda, y en alguno de los textos medievales, pero el Fuero Real y Las Partidas de Alfonso X “el Sabio” prescindieron de dicho plazo, ateniéndose al Derecho Romano.

El plazo aludido que había sido variado, vino a ser, en las Leyes de Toro, el sobrevivir después de nacer veinticuatro horas, que es el que ha pasado por conducto de la Ley del matrimonio civil de 1870 al Código Civil.

El Título II.- Del nacimiento y la extinción de la personalidad civil, en su capítulo I.- De las personas naturales, establece en su artículo 29 que “el nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo 30 siguiente”.

Dentro de estas afirmaciones se puede ver cómo en el artículo 627 del vigente Código Civil “las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos, podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”. Prácticamente la Compilación de Navarra considera lo mismo en sus Leyes 64 y 154.

Este caso estaría comprendido entre los distintos supuestos del artículo 631 de nuestro Código Civil que obliga a las personas que acepten una donación en representación de otras que no puedan hacerlo por sí, a procurar la notificación y anotación, si se trata de donaciones de inmuebles, en Escritura pública tal como exige el artículo 633 del Código Civil.

El mismo Código español vigente exige, en el artículo 30, que “para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

Tanto el artículo 745.1 del Código Civil que declara incapaz de suceder, entre otras, a las criaturas abortivas, aunque hayan nacido, entendiéndose por abortivas “las que no reúnan las expresadas en el artículo 30 del Código Civil, ya dichas”.

La fórmula de nuestro Código, lejos de dar una solución neta y precisa al problema del origen de la personalidad, parece hacer una amalgama de las diversas teorías y sistemas expuestos, ya que empieza asentando el principio de que “el nacimiento determina la personalidad”; después, se deja inspirar por el sistema ecléctico del Derecho común, al añadir que el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones legales (artículo 29 CC), y desde otro punto de vista, en el artículo 30 del mismo Código, se muestra influido por la tesis de la viabilidad y en vez de determinar cuales son las características de un ser nacido para que sea viable, no interpreta exactamente la viabilidad, al exigir un determinado plazo de vida extrauterina, veinticuatro horas mínimas de supervivencia.

Protección jurídica general.

Derecho constiucional:El nascitus tiene una especial protección en las constituciones políticas de varias naciones latinoamericanas que se refieren al ser humano desde el momento de la concepción.

Derecho civil:Se tiene en cuenta como el nasciturus a la hora de contraer derechos y abligaciones. Si bien depende de cada ordenamiento jurídico, se considera al feto como tal hasta 24 horas después de su nacimiento (Norma que procede del derecho romano, y cuya finalidad es evitar el traspado de bienes y derechos en los casos de bebés que mueren a las pocas horas de su nacimiento). Por otro lado, al nasciturus se le reconocen derechos en el orden civil. El más importante suele consistir en su derecho a heredar de su padre, si éste último muriese durante su gestación (hijo póstumo).

Derecho penal: En el derecho penal, se considera así al feto desde el momento de la concepción hasta su nacimiento, o al momento del corte del cordón umbilical (según cada regulación el momento exacto puede variar). Si bien depende de cada ordenamiento juridico, se suele diferenciar entre el nasciturus y la persona a la hora de tipificar el delito que supone terminar con su vida.

• En el caso del nasciturus el delito es el del aborti, que normalmente tiene una pena menor y, en algunos casos y países, está despenalizado.

• En el caso de la persona, el delito es el homicidio o el asesinato.

Conclusiones.

En mi opinión el nasciturus aunque ya haya sido concebido aún no posee las características que un nacido.

Biológicamente este no se desarrolla hasta la semana 28 por lo que pienso que no debería considerarse como un sujeto de Derecho.

Aun que me parece acertada la idea tomada del Derecho romano que aunque el concebido aun no nace se le puede hacer acreedor a algunos Derechos como lo son la herencia, ya que estas solo se le otorgaran en el caso de que el producto culmine su gestación y no se le considerara como un individuo previo a su nacimiento, si no que solo se le tomara en consideración para cuando este termine su ciclo biológico.

Claro que esto depende de diversos puntos de vista como el religioso ya que en este esté ya existe por el simple hecho de estar en el vientre materno, para mí no tiene si quiera la capacidad de saber su existencia por lo cual no lo considero como un individuo, sino solo como una posibilidad de llegar a ser considera un ser humano con todas las facultades de ejercer sus derechos.

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