Concucion

EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

¿delito de peligro o de resultado?

Juan Paulino BUENDÍA VALENZUELA*

Sumario: I. Introducción. II. Texto del artículo 384º del Código Penal. III. Ubicación Sistemática. IV. Discrepancia Doctrinal. V. La Jurisprudencia Nacional. VI. Bien Jurídico protegido por el delito de Colusión Desleal. VII. Concierto Defraudatorio. VIII. Derecho Comparado. IX. A manera de conclusión.

Resumen

Saliendo del tratamiento esquemático que suele realizarse respecto de un delito, busco resaltar puntos controversiales del tipo penal aludido, básicamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, tal como el título lo sugiere, así por ejemplo un autor señala que este tipo penal es de resultado, porque el tipo penal exige que el Estado debe sufrir un perjuicio económico para que se consume, otro en cambio señala que es de peligro, porque para consumarse es suficiente con que se produzca un acuerdo idóneo entre el particular y el funcionario público a cargo de las contrataciones del Estado, y otro tercero asume una posición intermedia más específica al sostener que se trata de un delito de peligro concreto.

I. Introducción

El delito de Colusión Desleal regulado en el artículo 384 del Código Penal -nominado también Defraudación a la Administración Pública, Colusión Ilegal o Colusión Fraudulenta-, desde no hace mucho viene animando en nuestro medio, una discusión doctrinal y jurisprudencial interesante acerca de determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza. Discusión que ha motivado su presentación y análisis en este artículo, que esperamos colabore con el sano y constructivo debate para su solución ‘objetiva’ . Por ello, nuestra exposición se centra principalmente, en aquellos aspectos del tipo penal que son materia de debate, cuyo adecuado y fundamental tratamiento por la administración de justicia, cubra las expectativas que todo grupo social espera de las instituciones que los representa.

Este delito, como el de corrupción y peculado (en determinadas modalidades), es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisión sensibiliza considerablemente el reproche general de la población, no solo porque involucra la sustracción indebida y pérdida de grandes sumas de dinero del Estado , sino también porque somos un país que está bajo la expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas delictivas.

El tratamiento destacable de este delito se da también por su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra la Administración Pública, clausulados en el Título XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de nuestro Código Penal, por tanto también de mayor complejidad, atendiendo a su amplia relación con otra rama del sistema jurídico, como es el derecho administrativo, cuyo desarrollo se ha visto incrementado últimamente, lo que exige conocimientos especializados de organización y funcionamiento de entidades públicas así como de contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo jurídico, de nociones básicas de contabilidad.

II. Texto del artículo 384º del Código Penal

Antes de entrar al detalle y mención de los puntos controversiales que han sugerido el presente trabajo, transcribo el texto del tipo penal en cuestión.

Colusión.-

Artículo 384º.- “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.” (Lo resaltado es nuestro).

El estilo propio de redacción no es el más adecuado, sumándole complejidad a lo que ya es materia de regulación, generando mayor dificultad a la hora de su interpretación y aplicación por los operadores del derecho. Siendo el punto neurálgico en este delito, determinar cómo y cuándo se produce el concierto defraudatorio entre el funcionario público, encargado por ley de contratar para el Estado, con el interesado al celebrar o ejecutar un contrato de adquisición de bienes o servicios.

III. Ubicación Sistemática

La ubicación sistemática del tipo penal contenido en el artículo 384, no admite un criterio coherente de clasificación, al haber sido considerado dentro del subgrupo de delitos contenidos en la Sección II ‘Concusión’, del Capítulo II ‘Delitos cometidos por funcionarios públicos’, del Título XVIII ‘Delitos contra la Administración Pública’, del Libro Segundo ‘Parte Especial’ de nuestro Código Penal, ya que, de acuerdo a su propia estructura su ubicación natural correspondería al subgrupo de la Sección IV ‘Corrupción de Funcionarios’, en una versión típica más específica, tratándose de una modalidad de corrupción o cohecho, esto en mérito a que constituye “… una ‘privatización’ de la actividad funcionarial del sujeto activo; …” , a través del concierto con el interesado. Mientras que, el tipo penal de concusión o exacción ilegal, es una extorsión o coacción del funcionario hacia el interesado, para que éste ofrezca o dé un bien o beneficio patrimonial. Habiendo incurrido, de este modo, en sensible error el legislador al ubicar el delito de Colusión Desleal en la Sección mencionada, sin respetar su estructura y naturaleza, que a mi criterio es de suma importancia para su interpretación y aplicación.

IV. Discrepancia Doctrinal

El tema de divergencia, en la doctrina nacional, en cuanto al delito de Colusión Desleal tiene que ver con el momento en que éste se consuma o perfecciona, surgiendo dos posturas contrapuestas al calificarlo dentro de la teoría general del tipo penal, señalando un sector que se trata de un delito de peligro y mera actividad , que no requiere la producción efectiva de un perjuicio patrimonial para el Estado, para que se consume. Siendo suficiente que el funcionario público encargado por ley de llevar adelante un contrato, se ponga de acuerdo con el particular interesado perjudicando potencial o realmente al Estado, cometiendo de este modo un acuerdo defraudatorio que consuma el delito.

Otro sector señala por el contrario, que el delito de Colusión Desleal es un delito de resultado, que para consumarse requiere necesariamente se efectivice un perjuicio patrimonial para el Estado, ya no al momento de celebrarse un contrato con el interesado, sino al ejecutarse el mismo, con la contraprestación del bien o servicio adquirido. Siendo factible para esta postura, la sanción de formas imperfectas de realización delictiva como es la tentativa, regulada en el artículo 16 del Código Penal.

Así la discrepancia mayor, se ha dado entre los autores penalistas Fidel Rojas Vargas y Manuel Abanto Vásquez, habiendo iniciado la polémica el segundo, al referir que “Para la doctrina, por lo general, es un delito de ‘peligro’ (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de MERA ACTIVIDAD donde no es posible la tentativa, pues antes de la ‘concertación’ no habría aparentemente nada. El delito se consumaría con la simple ‘colusión’ o sea con el acto de concertación, sin necesidad de que la Administración Pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la ‘idoneidad’ del acto de colusión.”

Precisando por el contrario Rojas Vargas, que el delito de Colusión Desleal, previsto en el artículo 384 de nuestro Código Penal, es un delito “… de resultado, es decir, requiere -ya que la norma penal así lo plantea-, que se produzca defraudación a los intereses del Estado u organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico, lo que tendrá que establecerse técnicamente. No se requiere necesariamente que el sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para sí mismo.”

Percy García Cavero, asumiendo una postura cercana a la de Rojas Vargas, sostiene no estar de acuerdo con que el delito de Colusión Desleal es uno de mera actividad y se inclina por sostener que se trata “…, de un delito de resultado en su modalidad de peligro concreto, por lo que no será suficiente una concertación defraudatoria, sino que deberá determinarse además que en el caso concreto la afectación al patrimonio no se ha producido por casualidad.” Explicando que la “… conducta debe traer consigo un perjuicio o un peligro concreto de perjuicio para el Estado. (…). Por esta razón, el perjuicio potencial al que hace mención la jurisprudencia nacional debe ser comprendido en este contexto como la generación de un peligro concreto de perjuicio, es decir, que en el caso concreto se han presentado todos los factores para la materialización del perjuicio, pero éste no se ha producido por razones fortuitas.” Admitiendo la posibilidad de que no se concrete necesariamente un perjuicio económico para el Estado, para que la Colusión Desleal se consume (como así sostiene Rojas Vargas), siendo suficiente para ello la generación de un peligro concreto de perjuicio.

V. La Jurisprudencia Nacional

La jurisdicción nacional cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse, se ha inclinado, en su mayoría, por el planteamiento formulado por Abanto Vásquez, en cuanto al elemento típico

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