Concucion

EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

¿delito de peligro o de resultado?

Juan Paulino BUENDÍA VALENZUELA*

Sumario: I. Introducción. II. Texto del artículo 384º del Código Penal. III. Ubicación Sistemática. IV. Discrepancia Doctrinal. V. La Jurisprudencia Nacional. VI. Bien Jurídico protegido por el delito de Colusión Desleal. VII. Concierto Defraudatorio. VIII. Derecho Comparado. IX. A manera de conclusión.

Resumen

Saliendo del tratamiento esquemático que suele realizarse respecto de un delito, busco resaltar puntos controversiales del tipo penal aludido, básicamente en la doctrina y jurisprudencia nacional, tal como el título lo sugiere, así por ejemplo un autor señala que este tipo penal es de resultado, porque el tipo penal exige que el Estado debe sufrir un perjuicio económico para que se consume, otro en cambio señala que es de peligro, porque para consumarse es suficiente con que se produzca un acuerdo idóneo entre el particular y el funcionario público a cargo de las contrataciones del Estado, y otro tercero asume una posición intermedia más específica al sostener que se trata de un delito de peligro concreto.

I. Introducción

El delito de Colusión Desleal regulado en el artículo 384 del Código Penal -nominado también Defraudación a la Administración Pública, Colusión Ilegal o Colusión Fraudulenta-, desde no hace mucho viene animando en nuestro medio, una discusión doctrinal y jurisprudencial interesante acerca de determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza. Discusión que ha motivado su presentación y análisis en este artículo, que esperamos colabore con el sano y constructivo debate para su solución ‘objetiva’ . Por ello, nuestra exposición se centra principalmente, en aquellos aspectos del tipo penal que son materia de debate, cuyo adecuado y fundamental tratamiento por la administración de justicia, cubra las expectativas que todo grupo social espera de las instituciones que los representa.

Este delito, como el de corrupción y peculado (en determinadas modalidades), es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisión sensibiliza considerablemente el reproche general de la población, no solo porque involucra la sustracción indebida y pérdida de grandes sumas de dinero del Estado , sino también porque somos un país que está bajo la expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas delictivas.

El tratamiento destacable de este delito se da también por su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra la Administración Pública, clausulados en el Título XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de nuestro Código Penal, por tanto también de mayor complejidad, atendiendo a su amplia relación con otra rama del sistema jurídico, como es el derecho administrativo, cuyo desarrollo se ha visto incrementado últimamente, lo que exige conocimientos especializados de organización y funcionamiento de entidades públicas así como de contrataciones y adquisiciones del Estado, incluso, saliendo de lo jurídico, de nociones básicas de contabilidad.

II. Texto del artículo 384º del Código Penal

Antes de entrar al detalle y mención de los puntos controversiales que han sugerido el presente trabajo, transcribo el texto del tipo penal en cuestión.

Colusión.-

Artículo 384º.- “El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.” (Lo resaltado es nuestro).

El estilo propio de redacción no es el más adecuado, sumándole complejidad a lo que ya es materia de regulación, generando mayor dificultad a la hora de su interpretación y aplicación por los operadores del derecho. Siendo el punto neurálgico en este delito, determinar cómo y cuándo se produce el concierto defraudatorio entre el funcionario público, encargado por ley de contratar para el Estado, con el interesado al celebrar o ejecutar un contrato de adquisición de bienes o servicios.

III. Ubicación Sistemática

La ubicación sistemática del tipo penal contenido en el artículo 384, no admite un criterio coherente de clasificación, al haber sido considerado dentro del subgrupo de delitos contenidos en la Sección II ‘Concusión’, del Capítulo II ‘Delitos cometidos por funcionarios públicos’, del Título XVIII ‘Delitos contra la Administración Pública’, del Libro Segundo ‘Parte Especial’ de nuestro Código Penal, ya que, de acuerdo a su propia estructura su ubicación natural correspondería al subgrupo de la Sección IV ‘Corrupción de Funcionarios’, en una versión típica más específica, tratándose de una modalidad de corrupción o cohecho, esto en mérito a que constituye “… una ‘privatización’ de la actividad funcionarial del sujeto activo; …” , a través del concierto con el interesado. Mientras que, el tipo penal de concusión o exacción ilegal, es una extorsión o coacción del funcionario hacia el interesado, para que éste ofrezca o dé un bien o beneficio patrimonial. Habiendo incurrido, de este modo, en sensible error el legislador al ubicar el delito de Colusión Desleal en la Sección mencionada, sin respetar su estructura y naturaleza, que a mi criterio es de suma importancia para su interpretación y aplicación.

IV. Discrepancia Doctrinal

El tema de divergencia, en la doctrina nacional, en cuanto al delito de Colusión Desleal tiene que ver con el momento en que éste se consuma o perfecciona, surgiendo dos posturas contrapuestas al calificarlo dentro de la teoría general del tipo penal, señalando un sector que se trata de un delito de peligro y mera actividad , que no requiere la producción efectiva de un perjuicio patrimonial para el Estado, para que se consume. Siendo suficiente que el funcionario público encargado por ley de llevar adelante un contrato, se ponga de acuerdo con el particular interesado perjudicando potencial o realmente al Estado, cometiendo de este modo un acuerdo defraudatorio que consuma el delito.

Otro

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