Definiciones

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

La naturaleza* o el ser del Derecho

En la base de la actitud que cada abogado o abogada tiene frente al Derecho, se halla implícita una posición sobre su naturaleza que es asumida en su mayoría de veces inconscientemente.

Naturaleza: Esencia y propiedad característica de cada ser.

Principales teorías sobre la naturaleza del Derecho

A lo largo de la historia, la filosofía jurídica ha desarrollado diversas teorías sobre la naturaleza o el ser del Derecho y muchas veces se han superpuesto unas a otras. Como suele suceder, cada teoría se explica, en parte por las condiciones sociales e históricas en que apareció y fue desarrollada.

El Jusnaturalismo

Para esta escuela de pensamiento por sobre el Derecho creado por los seres humanos, mediante las normas jurídicas, existe un Derecho superior (el Derecho natural), compuesto por un conjunto de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los agentes del Derecho. Sus elementos esenciales son la justicia, la equidad…

El jusnaturalismo fue la opinión predominante en épocas tempranas del Derecho, en las cuales se entremezclaba con la moral y la religión, dentro de sociedades sacralizadas, desde que en ellas las convicciones éticas y valorativas en general no eran puestas a prueba racionalmente, sino creídas con fuerza de fe.

Hoy se afirma que el jusnaturalismo contemporáneo son los derechos humanos, en tanto, son derechos que no pueden ser dejados de reconocer, patrimonio de la humanidad en cuanto tal, y que el Derecho se limita a declarar.

Santo Tomás, uno de los principales representantes del Jusnaturalismo, distinguía entre cuatro tipo de leyes:

1. La Ley Divina, que está en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.

2. La Ley Revelada, que es la parte de la Ley Divina comunicada al ser humano a través de la Palabra Sagrada (es decir, el texto bíblico).

3. La Ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia observación de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentación, a la protección natural de la familia, etc.

4. La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que se llama Derecho Positivo.

El Positivismo

El positivismo jurídico inicia su ruta hacia la preponderancia en el siglo XIX y la adquiere en los primeros decenios del siglo XX, con Hans Kelsen a la cabeza.

Este autor plantea que para estructurar una ciencia autónoma del Derecho hay que separar todo lo que pertenece a otras ciencias, sean valores, conductas, etc., que resultan más propios de la moral, la religión, la sociología o la política. Así, lo propio del Derecho, la teoría pura del Derecho, consistirá en su esencia normativa: la norma jurídica válida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los sujetos y la sociedad en su conjunto.

Además identifica al Estado y Derecho como dos caras de la misma medalla: el Derecho es el Estado porque él es el que lo produce.

El Historicismo Jurídico y las corrientes sociológicas

Durante el siglo pasado se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela histórica del Derecho. La posición de este notable jurista, seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numerosas obras y del Código Civil alemán de 1900, suponía que cada pueblo construía en su diario quehacer el Derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era tomarlo, organizarlo, darle un marco teórico y convertirlo en un Derecho elaborado. El Derecho nacido del pueblo era el Derecho popular, el siguiente era el Derecho culto.

La teoría tridimensional del Derecho

Postulada por Carlos Cossio ha resumido a las conductas,

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