La Costumbre

Entendemos por costumbre mercantil un conjunto de usos o prácticas que realizan los comerciantes y que cumplen con los requisitos exigidos por las leyes para ser consideradas Derecho consuetudinario y, por ende, fuente del Derecho.

La costumbre mercantil es la segunda fuente del derecho mercantil, con la cual se interpreta la voluntad de la costumbre o para suplir el silencio de la ley.1

La Costumbre.

Sin lugar a dudas y según se ha asentado, en los sistemas de Derecho escrito, la costumbre ocupa un papel secundario o limitado en cuanto a la productividad de normas jurídicas, en relación con la ley, aunque le reconocemos a aquélla el carácter de fuente formal autónoma e independiente de ésta.

Ahora bien, en forma tradicional y unánime se reconoce que son dos los elementos constitutivos de la costumbre, de los cuales uno es materia u objetivo (inveterata consuetudo) y el otro psicológico (opinio iuris atque necessitatis), y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho, con la convicción de que ese actuar es jurídicamente obligatorio.

Nuestra legislación para el efecto de colmar algunas lagunas o en prevención de ellas, con alguna frecuencia remite a la costumbre y a los usos (de ahí que convenga determinar si se trata de conceptos iguales o diversos)

La costumbre, per se, tiene fuerza para crear normas jurídicas mientras que el uso desempeña una función más modesta, que consiste en suministrar contenido a las normas legales que lo invocan, además la costumbre, en cuanto que constituye una norma jurídica, no está sujeta a prueba, mientras que el uso, por integrar solamente un elemento de hecho, precisa probanza.

Es decir, por una parte, la costumbre constituye una fuente de Derecho paralela a la ley (aunque de menor importancia) y por la otra que es frecuente que la ley, ante la presencia de lagunas o en prevención de ellas, haga referencia a elementos del hecho que vienen a desempeñar una función integradora o supletoria, es decir, haga referencia a los usos.

Sin embargo, cabe advertir que nuestro legislador, al referirse a los usos en sentido técnico, emplea en forma indiscriminada este vocablo, pues según parece los considera como sinónimos (como ejemplos tenemos el artículo 1796 del Código Civil y el artículo 304 del Código de Comercio), de ahí que el intérprete deba tener cuidado al distinguir la costumbre verdadera y real, del uso, o elemento objetivo, cuya función es integradora o supletoria.

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