Dercho Human

Análisis sobre diversidad, diferencia e identidad

Libertad vs. Identidad:

Fundamento jurídico de los derechos humanos "colectivos"

César Gamboa Balbín*

Contenido

Introducción

1. Antecedentes

2. Tercera Generación de Derechos Humanos

3. Fundamento Filosófico del Derecho Humano Subjetivo

4. Positivación de la Tercera Generación

Conclusiones

"Les Droits de l´homme sont liés à une Philosophie individualiste: le pouvoir, on se le rapelle, sera dit légitime s`il respecte un certain nombre de prérogatives acordes à l`individu comme tel".

Guy Haarscher.- Philosophie des Droits de l´Homme

Introducción

A inicios de los años ochenta del siglo XX, se abrió un debate en el mundo académico e intelectual en torno a las minorías étnicas, nacionales, grupos culturales, lingüísticos y religiosos, así como sobre toda clase de entes colectivos que reclamaban extensas reivindicaciones sociales y la titularidad de derechos como sujetos. En Europa y América del Norte, especialmente en este, las minorías étnicas y nacionales en algunos Estados plantearon una fuerte critica a estas sociedades liberales occidentales. Amparados, estos grupos sociales ("culturales") por políticas del multiculturalismo y propuestas teóricas del comunitarismo, el valor "identidad" se ha sumado a los valores "libertad" e "igualdad" como la tríada que da sostén a los derechos humanos.

Asimismo, se afirma que los últimos escollos sociales que le quedan por vencer al modelo de la democracia liberal occidental son los movimientos religiosos y las reivindicaciones de las naciones que aún no se han constituido en Estados (Fukuyama, 1990: 534). Entonces, podemos afirmar a priori que la democracia liberal occidental no es aún un modelo universal, y menos un pre requisito de la post modernidad. Ciertamente, los derechos humanos, la democracia, y la noción de Estado de Derecho se encuentran vinculadas en el mundo occidental, mas no de igual forma en todos los países y en todas las culturas. Asimismo, las libertades políticas que sustentan las nuevas exigencias políticas de las naciones, minorías étnicas y de las religiones que no pertenecen a la cultura societaria imperante, son conocidas como libertades de "no-dominación", o el valor "identidad", las nuevas nociones de la filosófica política en la cual se sustentan los derechos comunitarios, y la fundamentación jusfilosófica de los derechos humanos de tercera generación.

En este ensayo mostraremos los antecedentes de los vínculos entre los derechos humanos y el mundo político, describiremos el desarrollo progresivo de los derechos humanos (Schmitt, 1982: 169-85; Massini, 1994: 272-3), hasta llegar a los derechos colectivos, y analizaremos la contradicción entre la generación de las nuevas libertades y el liberalismo clásico, con su propuesta jurídica de noción de derechos humanos.

1. Antecedentes

Durante los Tiempos Modernos, los cambios que produjo el capitalismo fueron asombrosos y repercutieron en la mentalidad de los hombres: se comenzó a definir un mundo antropocéntrico, un ser autónomo, la división entre el mundo público y privado, etc. Estos acontecimientos se desarrollaron teniendo como precedentes una revolución cultural (Renacimiento), una revolución ideológica (Reforma Protestante y los pensadores liberales), una revolución internacional (inicio del Orden Westfaliano), una revolución económica (culminando en la Revolución Industrial Inglesa), y como corolario la Revolución Francesa de 1789 (Romano y Tenenti, 1971: 104). Se iniciaron las primeras manifestaciones ideológicas con respecto a los derechos humanos: desde un plano práctico, en las exigencias de clases sociales de protección judicial al Estado sobre la base de garantías jurisdiccionales.

Asimismo, desde un plano teórico, el lenguaje jurídico fue expresión de esos cambios con respecto a los alcances y límites de los derechos humanos (Bobbio, 1992: 117-55; Pérez Luño, 1979: 14-5). Esto ha venido ocurriendo desde la aparición de la noción de derecho como "facultad individual" en el siglo XVIII, dos siglos después de la noción de libertad individual proveniente del Estado de Naturaleza de Locke.

1.1. La Finalidad Formal de los Derechos Humanos

Desde el plano social, las exigencias sociales de distintas clases, enfrentadas al poder estatal monárquico absolutista europeo, demandaron en un primer momento seguridad para atenerse en el futuro a los propios efectos de su accionar político, social, y económico, y de los propios actos estatales. Especialmente la necesidad de una clase, la burguesía, de controlar el sistema normativo que regulaba sus actividades económicas, la impulsó teóricamente a formular la legitimidad del principio de seguridad jurídica (Haarscher, 1993: 25 y 27).

A la par de estos hechos, en el plano teórico se realizó el primer paso para configurar un sistema normativo de protección de los derechos humanos: se tomaba conciencia que este elemento formal (la seguridad jurídica) de los derechos humanos es esencial para su materialización en una realidad legal y social (Vasak, 1984: 27-35). Posteriormente, y después de un proceso político tan largo como intenso, las garantías formales se manifestaron en garantías constitucionales. Actualmente, la noción jurídica anglosajona del due process of law ha logrado reunir bajo su seno este carácter formal de los derechos humanos (Alcala-Zamora, 1944: 547-679; Couture, 1954: 802-13; Hoyos, 1998: 17; Esparza, 1995: 67).

Sin embargo, las necesidades sociales se impusieron y rebasaron el principio de seguridad jurídica del sistema normativo ya que estas garantías formales, como el principio de la igualdad ante la ley, no podían lograr proteger a las personas de la arbitrariedad del contenido de la norma o de la propia arbitrariedad del Estado, paradójicamente, esto sucedió tanto en el antiguo régimen virreynal, como en la oligarquía peruana del guano del siglo XIX, y la mayoría de democracias latinoamericanas y europeas formales o censitarias del siglo XX. La igualdad era formal, la desigualdad era sustancial, es decir, existía una desigualdad política y social.

Entonces, se intentó establecer un contenido normativo que protegiese las actividades de las personas, es decir, ciertos derechos que nos protejan especialmente del accionar del Estado. El contenido de estas normas esta relacionado intrínsecamente con la generación de los derechos humanos.

1.2. La Finalidad Sustancial de los Derechos Humanos

La finalidad sustancial de los derechos humanos esta referida a la necesidad de determinar y asentar valores jurídicos ponderados. A pesar de que las garantías formales del sistema feudal protegían parcialmente a las burguesías europeas del siglo XVIII, ocurrían muchas veces arbitrariedades, ya sea contra la burguesía u otras clases sociales. Fue entonces necesario introducir elementos sustanciales, es decir, valores determinados que deban regular la formación de las normas positivas según el interés de la clase burguesa o de las distintas clases sociales que ostentan el poder político.

En consecuencia, el mecanismo de ponderación de estos valores es el proceso histórico de las generaciones de derechos humanos. Como dice el maestro Enrique-Pérez Luño, este contexto genético - por cada generación de los derechos humanos -, confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos. Si en un primer momento los derechos humanos sirvieron para asegurar la protección de los individuos contra la arbitrariedad, ya sea en su carácter formal o de contenido, esto ha ido cambiando según las reivindicaciones sociales. Entonces, los valores sociales, políticos y económicos ponderados jurídicamente han sido el sustento de todas las diferentes generaciones de derechos humanos. A continuación, veremos los valores de la llamada "tercera generación de derechos humanos".

2. Tercera Generación de Derechos Humanos

Podemos afirmar, a priori, que los derechos humanos se basan en una ideología individualista y tienen como sustento jurídico la noción de derecho subjetivo. Sin embargo, en el devenir histórico de la sociedad capitalista occidental, reivindicaciones de grupos sociales con propia identidad política, social, cultural étnica, lingüística, nacional, etc. se han amparado en derechos humanos nuevos, con valoraciones morales propias.

Asimismo, la guerra fría y el mundo polarizado incubó de cierta manera estas contradicciones sociales que poco a poco fueron formándose en el seno de los Estados. Las contradicciones políticas de los Estados expansionistas y hegemónicos hizo conscientes -teóricamente o no-, a organismos internacionales, individuos y naciones enteras la necesidad de un sistema internacional de protección de sus intereses como colectividad, como nación, y más allá todavía, como humanidad.

Tanto el dialogo político hemisférico Norte y Sur, la experiencia del Grupo de los No Alineados, así como el fin del colonialismo, la reivindicación de la autodeterminación de los pueblos y de las religiones, y las exigencias de muchas naciones de constituirse en Estados, son los elementos que constituyen el ambiente ideológico para los derechos humanos de tercera generación (Lafer, 1994: 151-5). En un plano

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