FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

Se entiende por fuente de derecho las distintas maneras, medios o procedimientos por las cuales se elaboran las reglas del derecho positivo de acuerdo con la teoría pura del derecho, las fuentes pueden ser:

• DIRECTAS U OBLIGATORIAS

Son aquellas de las cuales se desprenden las obligaciones, las leyes y los contratos.

1. Indirectas o supletorias, Están comprendidas por los principios generales del derecho, la costumbre y la practica administrativa.

• FORMALES Y REALES

Son los procesos de creación y manifestación de la norma jurídica, La Ley y La Jurisprudencia.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

1. EQUIDAD

2. IGUALDAD

3. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

4. IN DUBIO PRO REO

5. IN DUBIO PRO OPERATIO

6. IRRENUNCIABILIDAD AL DERECHO

7. INTERES COLECTIVO SOBRE EL PARTICULAR, CODIGO 1106

8. LO QUE NO ESTA JURÍDICAMENTE PROHIBIDO, ESTA JURÍDICAMENTE ACEPTADO O PERMITIDO.

FUENTES DEL DERECHO INDIANO

Constituían fuente del derecho indiano:

1. El derecho municipal: Es el derecho creado en y para las Indias, este estaba compuesto por las ordenanzas de los virreyes, los autos acordados de los cabildos y reales audiencias, la costumbre en materias de derecho privado como de derecho público, la jurisprudencia de los tribunales (sobre todo la del Consejo de Indias) y la doctrina política de los publicistas indianos (ej.: Juan de Solórzano Pereira)

2. El derecho indígena: La corona española lo aceptaba cuando no fuera contrario a la religión católica ni contraria a los derechos del rey.

3. El derecho castellano: Se aplicaba en lo relativo a materias de derecho privado.

FUENTES DEL DERECHO DESDE LA FUNDAMENTACIÓN DE ROMA HASTA LAS XII TABLAS

La primera de estas fuentes la constituyen las costumbres de los antepasados o mores maiorum. Se trata de un derecho consuetudinario, que progresivamente se distingue de las normas morales y religiosas, con las cuales comparte idéntico origen.

FUENTES DEL CONOCIMIENTO

A) Justinianeas, que constituyen el Corpus Iuris Civilis. Con este nombre se conoce desde la Edad Media la obra compilatoria llevada a cabo por el emperador Justiniano. En la primera mitad del siglo VI d. C. se adicionan, además, las constituciones imperiales de este emperador posterior a la compilación, las que dan origen a una cuarta parte del Corpus Iuris Civilis, llamada Novellæ.

• Las Instituciones, síntesis de preceptos y doctrina en cuatro libros de reducida extensión.

• El Digesto, reunión de fragmentos de obras de los grandes jurisconsultos romanos, formando cincuenta libros. Es la parte más voluminosa del Corpus.

• El Código, colección de rescriptos imperiales dictadas por varios emperadores.

• Las Novelas (de la expresión novellæ leges = nuevas leyes), constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la compilación integrada por las tres partes anteriores.

B) Extrajustinianeas.

a) Fragmentos de obras de juristas de la época clásica, conservados en general merced a las refundiciones hechas en el periodo posclásico.

• Las Instituciones de Gayo; manual elemental de este jurisconsulto de la época de Antonio Pío.

• Fragmentos de la obra Sententiæ o Sententiarium libri V ad filium, atribuida a Paulo. Conocimiento que, especialmente para el Derecho Penal, completa un manuscrito parcial de la obra adquirido y publicado por la universidad de Leiden en 1954.

• Los Tituli ex corpore Ulpiani, denominación que se suele dar a los fragmentos de una obra jurídica, la identificación de cuyo autor es poco segura. Esta fuente es también conocida como Epitome Ulpiani y como Regulæ Ulpiani.

• La parte, muy escasa, de la obra Responsa, de Papiniano; descubierta en un pergamino hallado en Egipto.

• Un apéndice de Ars gramática, de Dositheus; consiste en trozos de una obra jurídica clásica, utilizada para ejercicios.

• Los Scholia Sinaītica, llamados así por haber sido descubiertos en un convento del monte SINAB. Corresponde a un comentario griego sobre una obra del jurisconsulto Ulpiano.

b) Colección que contienen también constituciones imperiales.

• Fragmenta Vaticana, restos de una colección privada de pasajes de juristas clásicos y leyes imperiales, que debió hacerse en los últimos años del siglo IV y primeros del V, y fueron hallados en un palimpsesto de la biblioteca del Vaticano.

ASPECTOS TEÓRICOS SOCIALES QUE NUTREN LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO DESDE LAS DIVERSAS PARTICULARIDADES CULTURALES

1.-INTRODUCCION

Toda sociedad desde que se establece, rige su comportamiento en base a un conjunto de normas de observancia general. Estas normas a las que hacemos alusión emergen progresiva y espontáneamente con nítidos caracteres jurídicos que las hacen imperativas en el grupo social de su procedencia.

Las sociedades de distinto orden, sino, preferentemente, porque deben definirse como la antesala del Derecho Positivo.

2. CONCEPTO

El Derecho Consuetudinario, es aquel conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectidad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.

3.- CARACTERES

Del concepto emitido extraemos los siguientes caracteres:

a) El Derecho Consuetudinario presupone un conjunto de normas. Estas normas aluden a la costumbre jurídica de los pueblos que surgen espontáneamente satisfaciendo las necesidades de convivencia.

El Derecho Consuetudinario es, en esencia, un sistema de normas nacidas justamente del fondo anímico de un agregado humano que la comparte y la acata.

b) Oralidad de sus normas.- Este carácter es implícito al Derecho Consuetudinario ya que el conjunto de normas que la componen permanecen en el espíritu del pueblo, pertenecen a la sabiduría popular y se mantienen casi intactas en la memoria de los hombres, acuñadas en forma de refranes como muy bien advierte Dittmer.

c) Observancia General.- Las prácticas sociales que constituyen la costumbre jurídica, no son usos aislados de determinados individuos que conforman un núcleo social; son, por el contrario manifestaciones cuya observancia ataña a todos sus componentes, es más, las normas consuetudinarias son eminentemente coactivas en su doble aspecto; o acción psíquica y física; de no ser así, se estaría simplemente frente a un uso social o trato externo cuyo cumplimiento está librado a la potestad del individuo.

La expresión espontánea de generalidad de las normas consuetudinarias en los grupos primitivos y en las sociedades tradicionales de la actualidad, se explica por el misticismo que domina la mentalidad de sus hombres, hecho que adecua un tipo de comportamiento traducido en el respeto y acatamiento de sus normas tradicionales. Kuns Dittmer ("Etnología General", México 1960, Fondo de Cultura Económica) hace derivar la eficacia del Derecho Consuetudinario no tanto de la costumbre, sino más bien, de la religión, manifestando que el castigo sobrenatural concita mayor temor que el castigo humano como resultado de la infracción de la ley.

Sea cual fuere el factor determinante de este tipo de comportamiento, la verdad es que cierto tipo de normas que constituyen la costumbre jurídica, son de acatamiento general allí donde imperen.

d) Uniformidad y permanencia en el tiempo.- Los conceptos acerca de la uniformidad y la permanencia, aluden al hecho de que las normas consuetudinarias para adquirir el sello o el carácter de tales, deben revestir un marco más o menos uniforme de comportamiento humano; debe suponer una coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme norme la vida social, política de un pueblo o de varios pueblos dentro de uno o de varios territorios.

Estas manifestaciones humanas deben también, a la par, ser prácticas que se proyectan por períodos de tiempo más o menos extensos; es decir, deben normar la vida y comportamiento humanos, de manera institucional, prolongada, diferenciable de los usos populares.

e) Regula los intereses públicos y privados de una colectividad.- Las normas del Derecho Consuetudinario, regulan el comportamiento humano en su doble aspecto; público y privado. de ahí que, determinadas infracciones merezcan, inclusive, manifestaciones de fuerza, castigos corporales, etc. y otras que dan lugar a la coacción síquica que también tiene fuerte gravitación en el prestigio de quienes han caído en inobservancia de aquellas máximas reguladoras del orden social.

Esto que señalamos, es por supuesto, una apreciación desde un punto de vista general, ya que existen núcleos de convivencia humana que merced al proceso de transculturación han asimilado algunas formas de tratamiento normativo para determinadas infracciones convirtiéndose de este modo en factores determinantes del abandono o simplemente del debilitamiento de algunas costumbres tradicionales. Este tipo de influencia que advertimos es notorio, ya que es frecuente constatar la existencia de núcleos humanos que apenas conservan ciertos rezagos de su Derecho Consuetudinario originario, por haber sido sustituidos por normas que son producto de la vida de interrelación grupal por medio de los procesos de cambio a que han arribado algunas sociedades en su proceso de desarrollo. No obstante esto que señalamos, la permanencia

...