FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO

LA LEY:

Es la norma Jurídica emanada de las instituciones con potestad legislativa y es la fuente con rango superior. Los órganos con estas competencias y los procedimientos para la elaboración de estas normas son establecidas en la constitución. En el estado democrático de Derecho la ley la establecen los representantes de la soberanía popular, que son quienes tienen la legitimación democrática: el Parlamento o las Cortes Generales.

Son diversas las definiciones que se ha realizado a través de la Historia frente a la ley, algunas de estas definiciones fue realizada por Aristóteles que definió la ley como “el común consentimiento de la ciudad”, para Gayo “La ley es lo que el pueblo manda y establece”; PAPIANO, en fórmula que reproduce el Digesto. Dice que la ley es precepto común, decreto de hombre prudente. Corrección de los delitos que por voluntad e ignorancia se cometen y estipulación común de la república; conforme a SANTO TOMAS, es “Ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada solemnemente por quien cuida la comunidad”.

HANS KELSEN dice que “en sentido específico, legislación significa establecimiento de normas Jurídicas generales, cualquiera que sea el órgano que lo realice: democrático o autocrático, parlamento o la combinación de un parlamento con un monarca o solamente este último.

La palabra ley se emplea en tres sentidos: a) en sentido restringido: normas emanadas del poder legislativo con carácter de leyes; b) en sentido amplio el derecho escrito; c) en sentido amplísimo: designa toda norma Jurídica establecida en forma deliberada y consiente.

CARACTERISTICAS GENERALES

La importancia de la ley en nuestros ordenamientos jurídicos proviene de la evolución política del Estado Moderno en el que se producen una concentración del poder político que se ira caracterizando como monopolización jurídica del Derecho estatal. La ley adquiere su fuerza por ser expresión de la soberanía: es la manifestación de la voluntad del monarca o del pueblo.

SAN ISIDRO DE SEVILLA citado por ANIBAL BASCUÑAN, en sus Etimologías expresa. “La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara sin oscuridades que ocasionen dudas, y estatuida para la utilidad común de los ciudadanos y no para beneficio particular”.

El derecho canónico, fundado en las opiniones de SANTO TOMAS, SUAREZ E ISODRO DE SEVILLA. Generalmente asigna a la ley humana las siguientes características: a) posible; b) honesta; c) útil; d) justa; e) permanente o estable, y f) promulgada.

Atendiendo a los caracteres materiales de la ley, pueden precisarse los siguientes:

a) obligatoriedad: el carácter de la ley es imperativo-atributivo, lo cual implica una voluntad que manda y otra que obedece.

b) Generalidad: esto significa que la ley cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase. La ley no se agota por que cumpla una o varias veces por diversas personas. Así mismo, no puede deducirse que la ley se extinga por que en casos concretos se infrinja ya que puede ser violada debido a que el hombre es libre.

c) Permanencia: la ley rige un número indeterminado de casos o hechos y solo deja de tener vigencia mediante su derogación.

d) Abstracta e impersonal: esto por cuanto la ley no está hecha para regir casos individuales ni para personas determinadas.

e) la ley proviene del Estado: la ley es la manifestación consciente y deliberada de la voluntad estatal.

f) la ley se reputa conocida: nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplirla.

CREACION

En su origen, la palabra ley perteneció al campo jurídico. A partir de la ley de las XII Tablas (304 a de C) aparece como fuente del derecho la lex. El pueblo reunido en comicios, votaba afirmativa o negativamente la propuesta de un senador romano, y se obtenía así una ley válida para todo el pueblo. Antes de las leges regían las mores maiorum, que venían de tiempo inmemorial.

El término Lex proviene, según algunos autores, del verbo latino ligare que significa ligal o vincular, y se hace referencia a que la ley liga a los hombres en su actividad, según otros. Se deriva del verbo lego legere, que significa leer con lo que se alude a la forma escrita de la ley.

CLASIFICACION

Atendiendo a la definición que trae el artículo 4 del Código Civil, las leyes pueden ser imperativas, prohibitivas, permisivas, declarativas y dispositivas.

En rigor, todas las leyes son imperativas, de tal suerte que la clasificación se hace teniendo presente el contenido de cada una de dichas normas.

a) Leyes imperativas: son aquellas que se imponen al ciudadano de manera absoluta y no pueden derogarse o modificarse por acuerdo de los particulares.

b) Leyes permisivas: estas leyes entrañan un mandato a todas las personas en el sentido de que respeten el derecho que ellas reconocen al titular las leyes permisivas no ordenan ni prohíben algo, sino que simplemente conceden una facultad a una persona para que ejecute a su arbitrario determinado hecho.

c) Leyes Declarativas o supletorias: como regla general, el ordenamiento jurídico defiere a la autonomía privada la regulación de los propios intereses; pero la ley prevé el caso de que las partes no regulan específicamente dichas relaciones, y por eso suple su silencio mediante las normas supletorias. Estas normas se encuentran primordialmente en materia de contratos y sucesión por causa de muerte cuando es intestada.

d) Leyes Prohibitivas: son las que mandan no hacer algo prohíben o impiden determinada conducta, como las leyes penales.

El artículo 4 del Código Civil dice que la ley “es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El Carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.

Conforme al artículo 4 de la constitución política de 1991: “la constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma Jurídica. Se aplicarán las disposiciones constitucionales. Por tanto, la constitución es la norma suprema de Colombia y las leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos y demás normas jurídicas deben estar subordinados a sus preceptos.

LA COSTUMBRE

DEFINICION:

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatoria. Es la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del derecho; Falta de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre.

Desde un punto de vista amplio se entiende por costumbre cualquier uso o habito de la vida social, estos usos no necesariamente darán lugar a una norma jurídica. En muchas ocasiones se limitaran a quedar convertidos en usos sociales con o sin carácter normativo.

En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Es en el sistema anglosajón donde la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aún en él, lo que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en realidad el common law, originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

La costumbre, independientemente de su valor autónomo tiene mucha importancia como antecedente histórico de la ley.

De esta manera podemos entender por normas consuetudinarias, o costumbre jurídica, aquella forma espontanea y popular de la creación del derecho por la que sin los tramites y formalidades de la ley, se manifiesta, es una colectividad determinada, la voluntad jurídica general a través de los hechos de la propia vida jurídica.

CARACTERISTICAS

La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:

1º) ELEMENTO OBJETIVO (o material).- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones; c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado. Lambías cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se exigía 10 años de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la costumbre contra legem; d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

2º) ELEMENTO SUBJETIVO (o psicológico o espiritual).- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.

Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse 2 elementos:

a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo como opinaban los antiguos juristas, pues, evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero,

...