El Funcionalismo

El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs

Alberto Montoro Ballesteros Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Murcia

SUMARIO: I. Introducc I ón.— II. El pEnsamIEnto sIstémIco d E n. luhmann: A) El proyecto científico de Luhmann. 1. La complejidad social. 2. La limitación de la razón humana. 3. El sistema como instrumento cognitivo. B) Teoría de la Sociedad: Autoreferencia y autopoiesis. C) Teoría del Derecho. 1. El sistema jurídico. 2. Los derechos funda- mentales. 3. La idea de Justicia.— III. la concEpcIón func I onal d E l dErEcho pEnal d E G. Jakobs: A) La con- servación de la sociedad como función primaria del Dere- cho. B) El Derecho como factor de identificación y garan- tía de la sociedad. C) Consecuencias. D) Consideraciones críticas.

I. Introducc I ón

El funcionalismo es una corriente metodológica que se desarrolla básicamente en la segunda mitad del siglo XX (R. K. Merton, T. Parsons...) y que se extiende por los ám- bitos de la antropología, la sociología, la psicología, la polí- tica..., alcanzando incluso al Derecho. El funcionalismo encuentra un precedente remoto en el organicismo del siglo XIX y su raíz, más próxima e inme- diata, en el pensamiento sociológico de E. Durkheim (Las reglas del método sociológico, 1895). El método funcionalista se propone como objetivo la comprensión y explicación de las estructuras sociales, no a

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partir de su origen histórico y de sus peculiaridades espa- ciales (geografía) y temporales, sino tomando como punto de partida la observación, análisis y estudio de las funcio- nes que realizan las estructuras sociales dentro de la so- ciedad o en parte de ella1. Desde estos supuestos nuestra pretensión es ofrecer una sinopsis sobre la significación del funcionalismo en el pensamiento jurídico a partir de las teorías de N. Luh- mann y G. Jakobs.

II. El pEnsamIEnto sIstémIco d E n. luhmann

A) El proyecto científico de Luhmann

La pretensión de Luhmann en su Systemtheorie es la continuación y actualización crítica del funcionalismo es- tructural de T. Parsons. Construir una Teoría de la socie- dad, completa y exhaustiva, de carácter interdisciplinar ‑y dentro de ella una Teoría del Derecho‑ sirviéndose como instrumento metodológico de la teoría de los siste- mas. El intento de Luhmann cristaliza en una visión deshu- manizada y tecnificada de la sociedad cuyos rasgos funda- mentales son:

1. La complejidad social

se trata de la complejidad de la sociedad actual en cuanto sistema, en la cual el hombre aparece situado ante un amplísimo horizonte de posibilidades de actuación con la consiguiente perplejidad y dificultad para elegir, lo cual supone contingencia y riesgo.

1 mEEhan, E. J. Pensamiento político contemporáneo, Estudio crítico, trad. esp. de F. rub I o llorEntE, Ed. Revista de occidente, Madrid, 1973, pp. 105 y ss. Véase también tImashEff, N. s. Teoría sociolóqica (Su naturaleza y desarro- llo), trad. esp. de f. m. tornEr, 5a. Reimpresión de la 1a ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1971, pp. 276 y ss.

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2. La limitación de la razón humana

La natural limitación de la razón humana (imbecillitas, en su sentido clásico) para reducir por sí misma la comple- jidad del mundo.

3. El sistema como instrumento cognitivo

Nos referimos al recurso a la idea de sistema como ins- trumento (aparato técnico) para posibilitar la comprensión del mundo y la reducción de su dramática complejidad, haciendo posible la orientación y actuación humanas, puesto que el sistema ‑los sistemas normativos‑ permi- ten construir expectativas estables, sólidas, sobre el com- portamiento de uno mismo y del de los demás2.

B) Teoría de la sociedad

Luhmann ‑haciéndose eco de los nuevos avances de la ciencia (física, biología, cibernética, neurofisiología, etc.)‑ entiende la sociedad no como una suma de individuos sino como un sistema (totalidad de estructura sistemática), in- tegrada, a su vez, por una pluralidad de subsistemas que tienen su propia estructura y autonomía. Los sistemas están formados de elecciones sucesivas y referidas entre sí que tienen la función de facilitar la com- prensión de la realidad y reducir la complejidad, encon-

2 Cfr. luhmann, N. Sociedad y Sistema: La ambición de la Teoría, trad. esp. de s. lóp E z pEtIt y d. schm I tz , Introducción de I. IzuzquIza, ed. Paidós, Barce- lona, 1997, pp. 41 y ss., 67 y ss., 75 y ss. El pensamiento de N. Luhmann me parece asistemático, complejo y oscuro. Por ello, en la construcción de esta sinopsis, me voy a servir básicamente de las claras y rigurosas exposiciones de J. I. martínEz García, Justicia e igualdad en Luhmann, en “Anuario de Filosofía del Derecho”, Nueva Época, Tomo IV, Ma- drid, 1987, pp. 41 y ss., e I. IzuzquIza, Introducción: La urgencia de una nueva lógica, introducción a Sociedad y Sistema de n. luhmann, ya citada. En relación con lo escrito hasta este momento véase: martínEz García, J. I. op. cit., pp. 44, 55, 56, 62 y 85. Véase también ollEro, a. Derecho y Sociedad (Dos reflexiones en torno a la Filosofía jurídica alemana actual), Editora Nacional, Madrid, 1973, pp. 120 y ss., 143 y ss.

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trando soluciones en un mundo cambiante. El núcleo cen- tral de los sistemas está constituido por la “comunicación”, que supone no sólo el intercambio lingüístico sino también el de la acción. Los sistemas son pues medios de comuni- cación (en ello radica su racionalidad) que aseguran en su ámbito la transmisión de la complejidad reducida realiza- da por dichos sistemas, según un esquema binario (ver- dad-falsedad, lícito-ilícito, etc.)3. Los sistemas constituyen estructuras de todo tipo -fa- milias, empresas, sociedades, iglesias, estados- integradas por acciones concretas que para mantenerse y subsistir en su medio ambiente han de resolver multitud de proble- mas4. Para Luhmann, inspirándose en las teorías biológicas (H. Maturana), los sistemas se caracterizan por las notas de autoreferencia y autopoiesis. – La autoreferencia alude a la distinción entre el siste- ma y su entorno, viendo en el sistema un todo cerra- do en donde todas sus operaciones y elementos apa- recen referidos a sí mismos. – La autopoiesis (autoproducción) significa que los sis- temas sociales, igual que los sistemas psíquicos y or- gánicos, tienen la capacidad de producir, ellos mis- mos, los elementos que los integran, construyendo su propio espacio de operación y reducción de la comple- jidad5. De acuerdo con lo anteriormente indicado la sociedad, compuesta por sistemas de comunicaciones, puede dife- renciarse progresivamente, reduciendo su complejidad, en diferentes subsistemas sociales tales como la economía, la política, la religión, la educación... y el Derecho6.

3 luhmann, N. Soziale Systeme (Grundrig einer allgemeinen Theorie), Frankfurt am Mainz, 1984; martínEz García, J. I. op. cit., pp. 51 y 52 y ss., nota 21; IzuzquIza, I., op.cit., pp. 25 a 28. 4 martínEz García, J. I., op. cit., pp. 47 (notas 10 y 11), 49 y 51 (notas 14 y 15). 5 luhmann, N. Sociedad y Sistema, cit., pp. 87 y ss., 121 y ss.; Izuzqulza, I., op. cit., pp. 17 a 25; martínEz García, J. I., op.cit., p. 54, notas 31 y 32. 6 IzuzquIza, I., op.cit., pp. 25 y ss.

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C) Teoría del Derecho

En la teoría sistémica del Derecho Luhmann distingue tres nociones o categorías fundamentales: el sistema jurí- dico, los derechos fundamentales y la justicia.

1. El sistema jurídico

Luhmann concibe el Derecho como un subsistema espe- cífico del complejo sistema social, definido básicamente por la nota de positividad, y que se diferencia funcional- mente de los otros subsistemas sociales (económico, moral, político, etc.) por su específico entramado de comunicación consistente en su propio sistema binario ‑distinción en- tre lo jurídico (Recht) y lo antijurídico (Unrecht)‑ capaz de establecer y fijar determinadas “expectativas normati- vas de conducta”. Estas expectativas de conducta deben ser generalizadas en tres dimensiones: 1. Dimensión temporal: Conservación de las expectati- vas con independencia de que se realicen o no. 2. Dimensión social: Institucionalización de las expec- tativas mediante el consenso. 3. Dimensión material: Identificación de los conteni- dos o materias sobre las que versan las expectati- vas7. La abstracción y deshumanización del pensamiento sis- témico de Luhmann ( en relación con él se ha hablado de una “sociedad sin hombres”8) culmina en la revisión y tec- nificación de las ideas de derechos fundamentales y de justicia que, en cuanto categorías centrales del pensa- miento jurídico, aparecen configuradas como imágenes su- rrealistas.

7 martInEz GarcIa, J. I., op .cit., pp. 57, 58 y 61 (notas 42, 45 y 57). 8 Izuzqulza, I., La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teoría como escándalo, introducción a N. luhmann, Sociedad

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