A diferencia de bobio

                        A diferencia de Bobbio, Germán J. Bidart Campos considera que lo único importante no es garantizar los derechos fundamentales, sino que por la trascendencia de ese tipo de derechos es necesario establecer su origen.

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Nuestro autor, Miguel Carbonell, aborda el estudio de los derechos fundamentales desde diversos planos como son el jurídico, el de la teoría de la justicia o la filosofía política, el de la teoría del derecho y el sociológico o hitoriográfico, desde luego en aras de explicar los fundamentos de los derechos fundamentales.

Esta forma de análisis presupone buscar respuesta a diversos cuestionamientos, relacionados con cada uno de esos planos de estudio, así, tenemos que desde el punto de vista jurídico la pregunta a contestar es Cuáles son los derechos fudamentales? Lo que debe contestarse a través de la descripción de un determinado orden jurídico, tal es el caso de la constitución mexicana, en cuyo artículo 6 contempla la libertad de expresión y en el 11 la libertad de tránsito.

Desde el segundo plano, que lo es la teoría de la justicia o la filosofía política, el autor plantea la interrogante cuáles deben ser o es justo que sen los derechos fundamentales? y añade que para responder a ello se deben ofrecer justificaciones y razones por las que se considera que determinados derechos fundamentales deben serlo, deben serlo, con independencia de que esos derechos los recoja o estén o no recogidos en un texto constitucional.

En el tercer nivel, correspondiente a la teoría del derecho, la pregunta es qué son los derechos fundamentales? lo cual, dice, debe contestarse a través de la aportación de una definición estipulativa de los derechos fundamentales, la cual no será verdadera ni falsa sino adecuada por su rendimiento explicativo para entender lo que son los derechos fundamentales en cualquier ordenamiento jurídico, con independencia de cuáles sean los derechos que en ese ordenamiento se prevean.

Por último, desde  el cuarto nivel, correspondiente a la sociología en general y a la sociología jurídica en particular, la pregunta a responder es Qué derechos, con qué grado de efectividad, porqué razones y mediante qué procedimientos son y han sido garantizados como fundamentales? lo indica que hace necesario estudiar el grado de eficacia que los derechos han tenido a nivel de realidad, así como los factores que inciden en esa eficacia, los grupos que presionan par la creación de nuevos derechos, aquellos que se oponen a los ya consagrados y así por el estilo.

Los fundamentos de los derechos

Aquí se exponen las razones que justifican que los derechos fundamentales sean considerados como tales.

Respecto a la dogmática jurídica, el autor explica que la justificación para calificar a un derecho como fundamental se encuentra en su fundamento jurídico, es decir, en el reconocimiento que haced un texto constitucional de ese derecho.

Desde el punto de la teoría de la justicia la justificación se encontraría  en las razones o en la justificación racional que puede existir para ese derecho.

Desde un punto de vista de la teoría del derecho, un derecho fundamental encuentra su justificación para ser considerado como tal, por reunir las características que se establecen en la definición teórica que se ofrezca de los derechos.

Por último, para el nivel de análisis sociológico o historiográfico, un derecho fundamental tendrá justificación en la medida en que se haya realizado en la práctica o haya tenido alguna relevancia histórica.

Al abordar el estudio de los fundamentos de los derechos fundamentales, parafrasea la teoría de Luigi Ferrajoli, quien a la pregunta de qué derechos deben ser o es justo que sean fundamentales, responde desde cuatro criterios diversos como la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los derechos fundamentales como leyes del mas débil.

En términos generales, para Miguel Carbonell los derechos fundamentales son considerados como tales en la medida que constituyen instrumentos de protección de los intereses mas importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para desarrollar cualquier de vida de manera digna. Esto excluye los gustos y las preferencias personales pues no puede considerarse fundamental el gusto por fumar, como sí lo es la libertad de tránsito o el derecho a la integridad física.

Cuando se habla de derechos fundamentales se hace referencia a la protección de aquellos que se consideran mas vitales de toda persona con independencia de  sus gustos personales, siendo esa  la razón por la que los derechos fundamentales deben ser universales, puesto que protegen bienes con los que debe contar toda persona, con independencia del lugar en que haya nacido, de su nivel de ingresos o de sus características físicas.

Derechos fundamentales, garantías individuales y derechos humanos.

   El autor explica que estos términos no son equivalentes ni se pueden utilizar indistintamente.

Explica que la garantía es el medio, como su nombre lo indica, para garantizar algo, hacerlo eficaz o devolverlo a su estado original, en el caso en que haya sido tergiversado, violado o no respetado.

A continuación destaca las confusiones en que se ha incurrido al explicar las diferencias entre lo que son los derechos fundamentales y las garantías individuales-exhibe el error de Burgoa al aludir a ambos conceptos y luego hace referencia a la teoría de Ferrajoli quien considera que las garantías con las obligaciones que derivan de los derechos, lo que da lugar a la existencia de dos tipos de garantías: positivas y negativas. Las primeras obligarían a abstenciones por parte del Estado y las segundas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho.

A estas garantías Ferrajoli las denomina primarias o sustanciales, diversas a las secundarias, que son las obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción que corresponda a una violación a las garantías primarias.

El autor dice que la confusión entre derechos fundamentales y garantías ha alcanzado a la jurisprudencia y con ánimo sensacionalista y poco objetivo, cita una tesis de rubro “GARANTÍAS INDIVIDUALES”, la cual sin embargo resulta un mal ejemplo de su afirmación, pues no es lo mismo el criterio sustentado por un tribunal y expresado en forma tesis, del que puede apartarse en cualquier momento con base en una nueva reflexión, que la obligatoriedad de un criterio jurisprudencial cuya envergadura lo hace digno de mayor detención y acuciosidad por parte de su creador, dígase tribunal colegiado, Sala o Pleno de la Corte suprema de nuestro país.

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