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UNIDAD 1

1. La historia. Concepto. Metodología. Temas.

La historia es el “Conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenar sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y, en lo posible, permanentes” (Zorraquín Becú).

Carácter: la historia se basa en hechos que son irrepetibles, en acontecimientos particulares que forman una sucesión de acontecimientos que se llaman “series históricas” que impide predecir con precisión un acontecimiento para el futuro. Se afirma que la historia reviste de carácter de ciencia, filosofía y arte porque:

 La ciencia pretende vincular el mismo hecho a determinadas causas y posibles consecuencias a los efectos de poder enunciar las leyes; esto es precisamente lo que hace la historia, nada mas que en lugar de presentar leyes, expone series históricas.

 El historiador, para arribar a sus conclusiones, deberá elevarse por mucho a los datos que puedan aportarle las fuentes, y en consecuencia se deberá sobrevolar la máxima altura del conocimiento para arribar a los orígenes de determinado hecho o acontecimiento. Por este medio se llega a los principios de la filosofía, rasgo presente en la historia.

 Por ultimo, la exposición de todos los estudios, la forma de presentar los acontecimientos que se analizaron con más o menos aportes de determinadas fuentes, hace a la belleza de la obra, y este es el carácter artístico de la historia.

Método y etapas: método es un procedimiento de trabajo que se desarrolla para alcanzar la verdad. El método para el estudio de la historia es el filosófico-histórico que se desarrolla en cuatro etapas fundamentales:

1) Investigación: se busca el material de donde se pueden extraer datos del pasado para lo cual se debe recurrir a los archivos, los museos, bibliotecas. Se pueden utilizar documentos elaborados por otros estudiosos que antes acometieron esta tarea.

2) Análisis crítico: es la crítica del material para poder llegar al hecho tal como sucedió. Tiene dos faces: la crítica externa en donde se pretende analizar la autenticidad del material y la crítica interna o hermenéutica que tiende a lograr la mas precisa interpretación del material.

3) Síntesis u ordenación: consiste en reconstruir una secuencia lógica de los hechos para dar así una unidad y continuidad. Es esencial que el historiados tome los hechos históricos y estos son los que han deparado algunas consecuencias trascendentes para el futuro.

4) Exposición: es la etapa más importante ya que se muestran los resultados de los pasos anteriores y que deben presentar un estilo propio para ser ameno, científico y documentado.

Fuentes: las fuentes de la historia son todos los restos de hechos anteriores a los cuales se puede recurrir para su estudio, y comprende todo objeto que nos pueda brindar un dato concreto para la reconstrucción de un momento en la vida del hombre. En todos los casos siempre es preferible aquella fuente que sea de carácter inconsciente como por ejemplo una ley, a las de carácter consciente como un relato o una crónica, ya que estos últimos siempre llevan implícito los sentimientos del autor, y de esta forma se quita objetividad.

2. La historia del Derecho. Concepto. Contenido. Lo histórico y lo jurídico. División. Método. Importancia y utilidad de la disciplina.

El derecho es el sistema de ordenación de la vida social.

La historia del derecho es la reconstrucción del pasado jurídico en una determinada sociedad. Partimos de la base de entender que el derecho comprende tanto al escrito como al consuetudinario.

Citando a otro autor, Smith, la historia del derecho son los antecedentes históricos inmediatos y directos de las instituciones del presente, sin prescindir de las que naufragaron en el tiempo.

Por otro lado, según Alfonso García Gallo, la historia del derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas y usos sociales; estableciendo que la historia del derecho tiene un carácter jurídico y no es más una subclase de historia.

Contenido: la historia del derecho ha ido evolucionando de lo particular a lo general y así es que se inicio con el análisis del derecho romano, por ser este un sistema completo que ejerció particular importancia en todo el mundo occidental, luego se extendió al estudio del derecho nacional para seguir con las investigaciones de aquellos principios o institutos de carácter universal.

A partir de estos estudios es que fue tomando forma como disciplina propia el “derecho comparado” que estudia las instituciones jurídicas de todas las naciones. Por este medio se logra conocer los principios jurídicos que son comunes a todos los pueblos y también se pueden hacer estudios en paralelo de las distintas modalidades de una institución en uno y en otro lugar.

Fuentes: las fuentes de la historia del derecho se pueden dividir en dos grandes segmentos:

 Fuentes directas: son los medios en donde se plasmó el derecho como ley, la costumbre o la jurisprudencia.

 Fuentes indirectas: son los otros medios o lugares en donde están los vestigios del derecho, como la doctrina o los documentos que se usaron para las peticiones jurídicas.

Pero también se acude a otras disciplinas para el estudio, y en particular a la historia, la lingüística o la psicología. Debemos tener presente que muchos pueblos directamente desaparecieron sin dejar mayores rastros, otros dejaron sus vestigios en algunas costumbres que se transmiten por la tradición a las actuales civilizaciones.

Lo histórico y lo jurídico: En sus principios, no era una disciplina autónoma, sino que estaba determinantemente ligada al derecho. Durante la antigüedad existieron juristas y especialistas del derecho, pero no existían estudios históricos del derecho, o por lo menos no era una disciplina tan importante como para destacarse.

Los primeros estudios históricos jurídicos sistemáticos y autónomos fueron los realizados por los glosadores en la edad media. Ellos elaboraron una brevísima e imperfecta historia de las fuentes. Sin embargo no le daban importancia al estudio del derecho, porque entendían que si ya no existía, no servía.

Bacon se ocupó de la elaboración de un nuevo digesto de leyes y del estudio de las causas teniendo en cuenta las leyes, las sentencias y las opiniones de los jurisconsultos.

Leibniz dividió a las fuentes en externas e internas. Las fuentes externas son las referidas a la historia civil, política, religiosa, mientras que las fuentes internas comprenden la legislación de los estados antiguos y modernos.

Brunner realizo la clasificación de historia del derecho en historia general y especial. La historia general es aquella que se ocupa de la evolución del derecho como un todo, y la especial es aquella que persigue la evolución de cada una de las instituciones jurídicas.

Los extremos naturalistas/positivistas dejaron su marca en la evolución de la historia del derecho al intentar transformar la historia en una ciencia exacta y esquemática.

A mediados del siglo XVIII y principios del siglo XIX surge la Escuela Histórica, cuyas principales ideas son expresadas por Savigny. El historicismo no ve en el mundo un sistema, sino una historia, y para esta corriente de pensamiento toda ciencia es pasible de ser objeto de consideración histórica.

División: se ha dividido la historia del derecho en externa e interna, división realizada por Leibniz. La historia externa se refiere a la raíz política de las normas jurídicas, es decir a las motivaciones del legislador y al análisis del texto legislativo. La historia interna parte del conocimiento de la historia externa y analiza los cambios de los institutos jurídicos analizando el contenido íntimo del derecho.

Ningún estudio se puede agotar con el estudio o conocimiento externo del derecho, se debe hacer un estudio analítico de las instituciones para así poder entender y analizar el avance del derecho. La historia del derecho no se puede limitar al estudio de la parte descriptiva del derecho, sino que debe ingresar en los profundos meandros de las verdaderas motivaciones.

Método: es histórico-jurídico, comprendido de 2 etapas:

1º etapa: investigación. Se inicia con la elección del tema.

- partiendo de la fuente escrita y por medio de la lectura se determina su autenticidad.

- reconstrucción histórica-jurídica de los datos recopilados.

- observación del contenido jurídico dentro del contexto antropológico al que pertenece.

2º etapa: exposición de los logros.

Importancia y utilidad de la historia del derecho: no sólo profundiza la cultura jurídica, sino que también da la indispensable perspectiva para poder discernir lo bueno y lo malo, las consecuencias benéficas o desfavorables de una regulación institucional y la adecuación de las normas a los principios de justicia y de bien común que constituyen su última finalidad. En efecto, se aprenderán diversas formas de generarse la ley; el valor de la costumbre -principal fuente en algunos períodos-; la importancia de la jurisprudencia, ya sea teórica o judicial; la doctrina de los juristas o bien la equidad y él derecho natural.

El jurista conocedor de la historia de su derecho, tiene una herramienta valiosísima que le permite mirar el derecho vigente con sentido crítico. Eugenio Lerminier sostenía que el jurista sin perspectiva histórica es incompleto, ignorante e injusto y falto de la noción de conjunto de su tiempo y de sus propias leyes.

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