Constitucion verbo transitivo

LA   CONSTITUCION   VERBO   TRANSITIVO

Por:  LUIS  EDUARDO  MONTOYA  MEDINA

Enero de 2000

1.-        Una cuestión saldada

En celebérrima conferencia de abril de 1862 Ferdinad Lasalle justamente formuló como  hipótesis la cuestión sobre  “ Qué es una Constitución  “   y,  aunque tal vez no fuera el primero en indagárselo,  descartando las que denominó “ definiciones jurídicas de carácter formal ” ^[1] , intentó una  respuesta  filosófica  y  política que pretendía sumergirse en las raíces del real o verdadero poder que las sustenta, bajo el influjo de la filosofía del materialismo dialéctico y evidentemente  del  positivismo  científico  y   jurídico, en  boga, cuando  sostuvo que refleja  “ los factores reales de poder que rigen dentro de cada sociedad y son aquella fuerza activa y eficaz que informa la totalidad de las leyes e instituciones jurídicas de tal sociedad, causando el que no puedan ser, en esencia, sino tal y como son “ ^[2].  Sin  la pretensión de emularle, ni siquiera de desconocer su aporte al  estudio del  asunto y sin que todavía sepamos plantearlo  ora como una afirmación o bien como simple duda lanzada sobre el futuro, intentamos  a través de estas líneas exponer algunas referencias iniciales,  con el  innegable y evidente temor de quien se adentra en lugares de semejantes honduras, al señalar que, también,  una constitución es un verbo transitivo.

Sobreseemos la preocupación semántica y gramatical  sugerida por un eventual retruécano y mero calambur  escondido en la intitulación  escogida ^[3] y damos por descontado que, a estas alturas históricas,  nos referimos al modelo iuspositivista, según el cual la  constitución es una norma; para  algunos,  una  ley  especial;  para otros una ley  mas o menos rígida y no pocos  que son la mayoría actualmente,  hasta le dotarán de su carácter de “super norma”, de donde   se inferirá  su influjo  sobre la organización social  en un  territorio especifico  como  regla  basilar  y  fundante del sistema  de fuentes del  Derecho. Pero  igualmente nos adentramos en el asunto  sin  desentendernos del influjo del  Positivismo Moderado,  “ dúctil “, según el cual las normas, las leyes y naturalmente la primera de ellas, la Constitución,  y “ si, mediante una palabra lo mas aproximada posible, quisiéramos indicar el sentido de este carácter esencial del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizá podríamos usar la imagen de la ductilidad “, como de la  mano de Zagrebelsky  diríamoslo, para quien “  La coexistencia de valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necesariamente una Constitución para no renunciar a sus cometidos de unidad e integración y al mismo tiempo no hacerse incompatible  con su base material pluralista, exige que cada uno de tales valores y principios se asuma con carácter no absoluto, compatible con aquellos otros con los que debe convivir “ ^[4]; tanto que según él, “ el único contenido SOLIDO que la ciencia de una Constitución pluralista debería defender  rigurosa y decididamente contra las agresiones de sus enemigos es el de la pluralidad de valores y principios. El único  valor “ simple” es el de la atemperación necesaria  y el único contenido constitucional que no se presta a ser “ integrado “ en otros mas comprensivos y que, por consiguiente puede asumir la dureza de un concepto constitucional " combatiente “ es el de la  necesaria coexistencia de sus contenidos “ ^[5] .

Esa  es una perspectiva  ya discutida enfáticamente  en el último tercio del siglo XX   por autores positivistas  como  H.L.A  Hart  con su “ regla de  reconocimiento”, como por   Ronald  Dworkin en sus lucubraciones sobre la “ discrecionalidad “ de los jueces  y,  sin  menospreciar  otros  de  igual  significación,  por    autores como   Peces Barba, no obstante  su  disenso escrito como epilogo a la traducción española de  la obra  de Zagrebelsky ( IL Diritto mite  ^[6] ),  inclinándose  por el  “ positivismo  corregido, abierto, flexible  e incluso dúctil ”, como prefiere llamarle,   donde  “ los criterios de validez del derecho también deben ser establecidos por una norma de identificación  de normas que sea norma básica puesta  del sistema ”, señalando también   que  denomina “ moralidad ética “, a  los  “ criterios de moralidad  que forman parte de la  norma básica de identificación de normas “.^[7]  Tal norma básica  de modo implícito en  Peces Barba  dentro del modelo positivista  no es otra que la carta fundamental del estado, como lo subentienden los  ius  positivistas.  

Naturalmente que en este creciente diálogo de ius filósofos la constitución es  un plus normativo. Tanto en  la filosofía antigua  como  en el derecho mas remoto ha existido la presencia de una regla  organizadora, muestras de ello  en la historia griega y romana hallaremos, aunque en  un contexto histórico diverso, en las doctrinas  medievales, absolutistas y naturalmente que en el  movimiento del filosofismo iluminista.  En autores americanos  del siglo XVIII la constitución ya era  entendida  como  “ una  ley fundamental ”, lo recordamos valiéndonos de  Hamilton, uno de los constituyentes americanos. En  pleno auge del positivismo jurídico ( década de 1920)   Hans  Kelsen, a través de las transformaciones sufridas, dirá que la noción de constitución ha conservado la idea central de ser “ un principio supremo que determina el orden estatal  en  su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden ”, por  lo que  dicho principio  “ expresa jurídicamente el equilibrio de las fuerzas políticas en el momento en que se toma en consideración; es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, de los tribunales y de las entidades administrativas ” ^[8]. De aquí a concluir que la Constitución es la fuente de las normas no hay mas que un paso.  El impedimento generado por Kelsen y sus rígidos seguidores  consistió en el obstáculo insuperable que impidió colocar en la base del ordenamiento, como dijo Baldassare, “ precisos valores sustanciales. En que el  esquema, el único fundamento lógicamente admisible venia establecido por principios de orden formal y en particular, por la traducción en términos jurídicos  del imperativo categórico moral Kantiano, una traducción que se resumía en el principio que proclamaba la igualdad de todos los hombres frente a la ley “ ^[9],  dado que el propio Kelsen había descalificado la posibilidad de aplicar reglas del derecho natural, al hallarnos en  “ presencia de meros postulados que NO son jurídicamente  obligatorios “ ^[10]; marcando tajantemente los linderos de las dos escuelas jurispresentes.  Con todo, el rigor  Kelseniano no era tan estricto, pues en el  mismo lugar admitía  que si  dichos postulados se “positivaban “ ( se concretaban en una norma jurídica, diríamos), obligarían porque obviamente pasaban a ser una norma jurídica. Veámoslo : “ Y solo aparentemente ocurre otra cosa cuando, como sucede a veces, la propia  constitución se refiere a estos principios  al invocar ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de moralidad, etc., sin precisar al menos la forma en que deben entenderse. Si estas formulas de limitan a recubrir la ideología política usual con la que todo ordenamiento jurídico trata de adornarse, la apelación a la equidad, la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad, etc., significa únicamente, al faltar una precisión del contenido de estos valores, que tanto el legislador como los órganos de ejecución de la ley están autorizados para llenar discrecionalmente el espacio que les dejan la Constitución y la ley “ ^[11], aunque “ las fórmulas en cuestión no tienen, pues, de forma general, una gran significado. No añaden nada a la realidad efectiva del  Derecho “ ^[12].  

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