Fuentes Del Derecho

El trabajo a realizar es sobre las Fuentes del Derecho; y estas son, todo tipo de

norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los

ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para

la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de

conflictos.

El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo, las fuentes del

ordenamiento jurídico son la ley (entendida como toda norma escrita), la

costumbre y los principios generales del Derecho. Sobresale la disposición

jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y

los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre,

sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide

de nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de

normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal,

mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. En

España cuentan con el Derecho comunitario europeo, el Derecho estatal en

sentido estricto, el Derecho autonómico o de las Comunidades Autónomas y el

Derecho local. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega

con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.

La costumbre

Se considera costumbre a la práctica implantada en la colectividad y considerada

por esta como obligatoria, es decir, es el derecho nacido consuetudinariamente.

En las sociedades modernas la costumbre, fuente independiente de Derecho, es

fuente subsidiaria que sólo regirá en defecto de ley aplicable.

Además, del derecho y la moral, la conducta social humana esta regida por otro

sistema normativo, que tiene en general, hacer la convivencia mas agradable de

un nivel educativo superior.

En función de la relación de la costumbre con la ley, cabe hablar de las siguientes

clases de costumbres:

Costumbre contraria a la ley o contra legem:

como quedó señalado,

ha de ser rechazada su aplicación;

Costumbre secundum legem: aquella que se sigue de conformidad con

la ley, interpretando ésta de un modo concreto. Se trata de una

costumbre interpretativa que, sin ser criticable, no vincula

necesariamente a los tribunales;

Costumbre praeter legem o extra legem: válida por completo, regula

situaciones o asuntos no contemplados por la ley, que en determinados

supuestos remite de forma expresa a la costumbre para reglar una

materia concreta.

Para que la costumbre pueda ser aplicada, es necesario que resulte probada su

existencia de acuerdo con los requisitos que permiten considerarla como tal.

-

El primero es material y consiste en la repetición de un proceder o

comportamiento el cual debe ser general, constante y más o menos

permanente.

-

El segundo elemento es subjetivo y es la convicción de obligatoriedad

que existe en el ánimo popular respecto a dicho proceder o

comportamiento.

Derecho consuetudinario, common law

Las clases de sistemas jurídicos que hay en el mundo civilizado.

Antes de comenzar el estudio del common law, conviene reiterar que en el mundo

civilizado, hay y ha habido desde hace mucho tiempo dos clases de sistemas

jurídicos:

Cuáles son:

según que la principal fuente del derecho sea la legislación (en

sentido amplio), o la jurisprudencia, se los divide en dos grupos:

Predominantemente legislados (y por lo general codificados): a esta clase de

sistemas jurídico se lo llama también continental o romanista o de filiación

romana. Por lo tanto, en este sistema, la jurisprudencia y las demás fuentes

del derecho, están subordinadas a la ley (en sentido amplio); y

Predominantemente jurisprudenciales (o sistema del common law). El

contrario del anterior, en este sistema son la ley y las demás fuentes

jurídicas, las que están subordinadas a la jurisprudencia.

Carácter contingente de esta clasificación:

la existencia de dos sistemas

jurídicos, corresponde a un cierto estado de la evolución del derecho en todos los

países civilizados. Tiene pues un valor de actualidad, si bien con largos

antecedentes históricos en ambas clase de sistemas, cuyo conocimiento facilitará

la comprensión del tema.

En los pueblos primitivos todo el derecho era consuetudinario la circunstancia de

limitarse a vigencia de estos sistemas a los países civilizados y desde hace mucho

tiempo no esta indicando que la clasificación carece de validez absoluta.

Por eso mismo, bien puede ocurrir que en la actualidad, haya todavía pueblos que

vivan en forma primitiva, y se rijan por un régimen jurídico puramente

consuetudinario.

Ambos sistemas empezaron a coexistir en el siglo XIII. Esto sucedió,

evidentemente, con el common law en Inglaterra, y el sistema romanista en

Europa Occidental. Dicha coexistencia se originó de la siguiente manera:

El sistema continental se originó en el Corpus Iuris Civiles, que data del

siglo VI y, desde tal época, se lo siguió aplicando.

El common law, por su parte, si bien surgió en el siglo XI, durante el reinado de

Guillermo Iº, El Conquistador, nació como derecho consuetudinario y siguió

desarrollándose como tal hasta el siglo XIII, que es cunado empieza el predominio

jurisprudencial. Esto sucedió al comenzar por aquel entonces el afianzamiento del

llamado principio del stare decisis que, en castellano, significa principio de la

obligatoriedad del precedente judicial(o sistema del precedente obligatorio), claro

que para resolver casos análogos.

Más claramente, sucedió que los precedentes fueron tomando vida propia y

terminaron por absorber a las costumbres, fenómeno éste que se concretó,

cuando los jueces dejaron de citar a las costumbres como fuentes

del derecho y,

en cambio, citaban los precedentes. En síntesis, los precedentes comenzaron por

interpretar las costumbres, y terminaron por fijarlas, moderarlas, y finalmente

absorberlas.

Ambos sistemas y “las dos maneras de pensar el derecho”: la distinta estructura

de ambos regímenes jurídicos, junto a otros factores, han inducido en los juristas

que en ellos trabajan, sendas modalidades de pensamiento jurídico, que han sido

llamadas “las dos maneras de pensar el derecho”.

Ambas tendencias generales revelan un trasfondo filosófico distinto-consciente o

inconsciente-cuyos respectivos sentidos se caracterizan, en general, por lo

siguiente:

Un carácter predominantemente racionalista en el sistema continental; y

Un carácter predominantemente historicista en el common law.

Corresponde aclarar que “las dos maneras de pensar el derecha”, no son dos

modalidades antagónicas ni excluyentes, pues entre ellas varias semejanzas. En

rigor se trata de dos tendencias generales distintas, como lo prueba el hecho de

encontrarse corrientes antihistoricistas en el pensamiento jurídico del common

law.

Significado literal de la expresión common law

La menciona locución inglesa significa literalmente “DERECHO COMÚN” (de

common, común, y law, derecho), pero conviene advertir que no es en el derecho

anglo-

estadounidense, una denominación que se aplique al derecho civil como

sucede entre nosotros, para distinguirlo de las demás ramas jurídicas

especializadas.

En efecto, fue en el siglo XI cuando se comenzó a usar en Inglaterra la locución

common law, para denominar las costumbres comunes o generales del reino

(general customs), y poder así diferenciarlas de las costumbres particulares o

locales (particular law).

Es evidente pues que la expresión castellana “derecho común”, fruto de traducir

literalmente los vocablos ingleses common law, no refleja con fidelidad lo que este

nombre inglés significa en el derecho angloestadounidense; por lo tanto, el uso de

dicha traducción castellana puede provocar confusiones. Este es el motivo por

el cual los autores hispanoparlantes se han inclinado por seguir usando la expresión

inglesa common law, para designar a los sistemas jurídicos predominantes

jurisprudenciales.

Concepto.-

conviene reiterar que la expresión common law es usada en cuatro

sentidos bien diferenciados, designado lo siguiente:

La clase de sistema jurídico predominantemente jurisprudencial, es

decir, el derecho angloestadounidense en su totalidad, distinto como se ha

explicado del sistema continental. En este sentido Amplísimo

puede

hablarse de common law inglés, common law estadounidense, etc.

Una parte del antiguo derecho de Inglaterra (y EE.UU.):

el constituido

por las costumbres jurídicas generales.

Conviene recordar a este respecto que cuando empezó a usarse la

denominación

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