Aplicación de la ética por el jurista en el ámbito legislativo

Aplicación de la ética por el jurista  en el ámbito legislativo

Menciona que es mejor cumplir las leyes de alguien que no gobierne  bien  a no cumplir ninguna .  sería injusto que no hubiera juicios para castigar a los malechores.

5*1 Ámbito legislativo

La función legislativa y la profesión jurídica están muy relacionadas.

El jurista actual se encuentra relacionado en todos los procesosmoneen nientes a ésta, o sea, dicho profesionista se involucra desde la elaboración de una ley hasta los conflictos jurídicos provocados por el incumplimiento de lo previsto en tal ordenamiento. De ahí el porqué de la presente unidad.

 No es objeto de estas lecciones exponer toda una teoría de la ley. Sin embargo, para comprender mejor la aplicación de la ética jurídica por el

jurista en el ámbito legislativo, es conveniente aproximarnos aunque sea superficialmente a la filosofía fundamental de esta fuente primordial. Gomo bien advierte Paolo Grossi,1 la definición de ley en santo Tomás de Aquino rio es del todo amoldable a la concepción de los modernos Códigos. Empero, cuando el aquináte define a la ley como “(...) una ordenación de la razón al bien comían, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad”,2 ha logrado precisar su esencia. Resumiendo la descripción tomista,3 con base en el análisis causalista, podemos recordar que la materia de la ley es la razón o, mejor dicho, la ley constituye cierto ordenamiento de la razón, toda vez que ésta es regla y medida de los actos’ humanos. La causa formal de la ley es la. promulgación, ya que se trata.del acto por el cual ésta se hace pública, en coherencia con su carácter general. La causa eficiente es la autoridad o quien organiza a la comunidad y la causa final es el bien común! Él legislador debe conocer la teoría deja ley, con él fin dé actuar cié conformidad con su esencia ó por lo menos respetarla. De ahí que sea muy importante determinar quién es él legislador y, á su vez, qué características debe reunir En el momento presénte, cabe precisar que no siempre el sujeto titular del acto de legislar coincide con el autor intelectual del texto respectivo. Luego de la Revolución francesa, el acto material de legislar se considera algo propio (esencial) del pueblo, el cual puede contar con representantes que canalizarán sus inquietudes sociales, económicas, políticas y jurídicas, median El orden jurídico medieval, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales,

5 Como bien lo explica Merryman, los jueces quedarían restringidos por la ley: “Con la Revolución y su consagración del dogma de la separación estricta de poderes, se restringió categóricamente la función judicial. La insistencia revolucionaría en que la ley se hiciera sólo por una legislatura representativa significaba qué los jueces no podrían hacer la'ley de manera directa o indirecta”.6 El legislador ha asumido el papel no sólo formal sino sobre todo material en cuanto a la creación de las normas jurídicas. Montesquieu será uno de los primeros teóricos de esta nueva función. Su punto de partida, aunque abstracto, es el contrato social, del que, como ya lo sabemos, sus precursores eran Hobbes y Loche y su máximo exponente Rousseau:

Desde el momento en que los hombres se reúnen en sociedad, pierden el sentimiento de su debilidad; la igualdad en que se encontraban antes deja de existir y comienza el estado de guerra,

Cádá sociedad particular se hace consciente de su fuerza, Ió qué produce un estado de guerra de nación a nación. Los particulares, dentro de cada sociedad, empiezan a sü vez a darse cuenta dé su fuerza y tratan de volver en su favor las principales ventajas de la sociedad, lo qué crea en ellos el.estado de guerra.

Sólo la ley, resultado del contrato social, permitirá la convivencia pacífica de los hombres. Así Montesquieu definía a este instrumento como:

4 Véase unidad 6.

5 Emmanuel Sieyés advertía: “Parece a veces asombroso oír a alguien quejarse de una triple aristocracia de Iglesia, espada y toga. Se pretende que es tan sólo una distinción verbal, pero tal expresión debe ser considerada con toda seriedad. Si los Estados generales son el intérprete de la voluntad general y poseen por ese título el poder legislativo, ¿no es evidente que se trata de una auténtica aristocracia, ya que los Estados.generales no son sino una aristocracia clériconobili-judicial?" E. Sieyés, “¿Qu.é es el tercer Estado?”, ensayo sobre los privilegios, Alianza Editorial, Madrid, 1989, pág 98. :

 (...) la razón humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la Tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser más que los casos particulares a los que se aplica la razón humana. Por ello, dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas, de tal.manera que sólo por una gfán casualidad las de una nación pueden convenir a , Lo que aquí se quiere destacar es que el autor de Del espíritu de las leyes tenía perfecta conciencia del papel desempeñado por el legislador: “La consecuencia de todo ello es que, en el pensamiento de Montesquieu, a pesar de la decisiva influencia de los jueces y tribunales en la aplicación del.derecho, los resultados que la ley produce en la realidad social están inducidos de forma decisiva por el legislador”.9

Como se ve en esta doctrina, algunos aspectos de la noción tomista de ley ya no son coincident.es. En el fondo, ésta ha cambiado respecto a su causa material; por ello Javier Hervada dice: “(...) El poder de dar leyes corresponde a quien participa déla suprema función de gobierno de la sociedad perfecta o, en términos modernos, a quién participa de la soberanía, que en términos clásicos se llama poder de jurisdicción o

potestad pública de gobierno”.10 Lo anterior nos lleva a concluir: con Alvaro d’Ors lo siguiente: “(...) Las leyes son siempre una expresión de la

voluntad organizadora del. que gobierna una comunidad humana, disposiciones de potestad”.11 Sin embargo, esa voluntad no debe perder su orientación racional, Retomando a Hervada, destacamos que “(...) se entiende por ley la regla o norma que ordena la vida social en función del bien común, procedente de la potestad pública propia de una sociedad de máximo rango o societas perfecta. Por su índole de regla, ía ley es estructura de la sociedad”.12 Con lo dicho, podemos afirmar que el legislador debe ser un profundo conocedor del contenido e implicaciones del bien común. Si el autor de la ley pierde tal perspectiva, sencillamenté incurrirá en los mismos actos de los criticados jueces de la Francia estamental; por ello, Bernardino Bravo Lira advertía, no sin razón: “La omnipotencia de la ley se presta para los mayores atropellos, incluso pa

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.5*2 Principios éticos

Ya expuesto, aunque de manera general, el vínculo “ley y Bien común”, es innegable que la función legislativa tiene, una necesaria orientación ética. El autor de la ley es el detentador de un deber gravísimo con la sociedad. Simplemente, a éste se debe en gran parte que Una colectividad logre o no su finalidad. En otra Unidad hemos dicho algo acerca de ia ley injusta. Efectivamente, antes de solucionar un problema de conciencia respecto a la aplicación de un texto legal, cabe pensar en criterios de prevención y actuar en consecuencia al elaborar una ley; sin embargo, la función legislativa se ha tornado en una actividad compleja, muy distante de la que analizaban Aristóteles o santo Tomás de Aquino. Cabe decir que el principio general de bien común constituye una referencia inmutable; empero, lo que se ha transformado es el proceso legislativo; consecuentemente, los sujetos titulares de. tal función tampoco son los mismos. : ■.

Retomemos las implicaciones del ius naturalismo moderno en todo esto. La ley es.considerada una creación de la .voluntad popular; no obstante, la expresión social es prácticamente imposible de tener en cuenta sin una organización que pueda medirla y canalizarla adecuadamente; a su vez, la voluntad general no es uniforme. Propias de una sociedad que se precie de ser democrática son la pluralidad y la diversidad. De ahí que en el fenómeno constitucionalista se hayan ideado procedimientos legislativos adhoc, como, la posibilidad de representar los diversos sectores o las variadas tendencias políticas en una sociedad, entre otros. La voluntad general no se manifiesta de manera directa, sino por medio de sus representantes. En este contexto han surgido los partidos políticos y alrededor de éstos abundantes planteamientos teóricos. Aquí,' desarrollaremos algunos de los principios éticos que inspiran la función legislativa, en el contexto de una sociedad organizada jurídicamente conforme a una constitución moderna.

13 B. Bravo Lira, “Las dos caras de la codificación en Europa continental e Iberoamérica”, en Homenaje a Ismael Sánchez Bella, Eunsa, Pamplona, 1992, pág 179.

5*2*1 Legitimidad popular a v

El primer aspecto por tratar es la legitimidad o validación ética del origen del legislador. Recordemos que el pensamiento moderno consideraba a

la sociedad un producto de la voluntad general, esto es, el contrato social. Por consiguiente, en tal teoría de la ley, el legislador es üna encarnación de la voluntad popular. Ahora bien, como puede notarse, la citada volum

tad es él plinto de origen del poder y, por ende, de las leyes. Ya en los albores de esta corriente intelectual, jeart Bodin afirmaba: ;

. Pero dado que el vocablo ley es demasiado general, lo más conveniente será especificar los derechos , de la soberanía, comprendidos, como he dicho,

■' bajo la ley del soberano. En tal sentido, declarar la guerra o negociar la paz son unos de los aspectos más importantes do la majestad, ya que muy fre-

■ cuentemente acarrean la ruina o la seguridad del Estado. Sü importancia fue subrayada no sólo por las leyes romanas, sino también por las de los demás pueblos. En la medida en que existe mayor, azar en Comenzar una guerra que en negociar la paz, la plebe romana tenía poder para hacer la paz. pero no para declarar la guerra; en tai caso, era preciso reunir a los grandes ■ Estados, hasta que la plebe, tuvo plenos .poderes para hacer la ley (, : ó14 15

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