Lo Antijuridico

En el lenguaje jurídico penal los términos antijurídico, injusto e ilícito han venido siendo empleados indistintamente, dándoseles idéntica significación conceptual. Guillermo Sauer destaco el mayor contenido de lo injusto con relación a lo antijurídico y Carlos Binding, afirma la identidad de unrech (injusto) con el no derecho, mientras lo antijurídico es una expresión que implica contradicción al derecho.

Petrocelli y Núñez, opinan que las palabras antijuricidad , ilicitud, injusto , y entuerto se pueden usar indistintamente. El concepto de licitud sirvió para establecer antítesis entre el comportamiento jurídicamente obligatorio y el efectivamente seguido por una persona , en tanto la noción de entuerto o de antijuricidad importa la no conformidad de una situación de hecho con un estado lo cual implica no solo la lesión de un deber jurídico , sino de un bien interés protegido por el derecho , esto es tanto la violación de la obligación jurídica como de la norma jurídica, aclara que la ilicitud tiene un mayor significado que lo antijurídico. Las expresiones antijuridicidad e injusto son a menudo utilizadas indiferentemente. Esa indiferencia es en muchos casos intrascendente, pero en otros puede inducir a error, por eso, es preciso ponerse de acuerdo previamente sobre la terminología adoptada. Siguiendo a WELZEL, podemos decir que antijuridicidad es una característica de la acción y, por cierto, la relación que expresa un desacuerdo entre la acción y el orden jurídico. En cambio, lo injusto o el ilícito, es la acción antijurídica como totalidad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor; es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídica. Lo injusto es un sustantivo: la acción antijurídica; la antijuridicidad, en cambio, solamente una relación: la característica axiológica de referencia de la acción.

Hay ciertamente injusto o ilícito específicamente penal.

Utilizamos las expresiones ilícito e injusto para referirnos al desvalor de la acción, puntualicemos, al desvalor específicamente penal de la acción – a la característica de típicamente antijurídica – y damos al término antijuridicidad el sentido generalmente aceptado de contradicción del hecho con la totalidad del orden jurídico, como concepto formal.

Antijuridicidad y tipicidad, en conjunto, nos dan entonces el juicio de desvalor que caracteriza al ilícito penal y con él al delito. Esto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente objetiva, sino que, en cuanto ella es descripción, completa al aspecto objetivo del delito. Pero la tipicidad contiene, también, como hemos visto, elementos subjetivos y normativos.

La antijuridicidad contiene la idea de contradicción, la tipicidad una idea de identificación: la antijuridicidad señala relación – contradicción – entre el acto y el orden jurídico; la tipicidad la identificación del hecho ilícito vivido con la abstracción sintetizada en una figura legal.

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

Criterio objetivo: no le interesan las capacidades, las cualidades especiales del autor. Se le puede exigir a cualquier hombre medio, no tiene conocimiento especial. Sin embargo, si tienen en cuenta, para exigir el deber de cuidado el conocimiento especial que pueda tener esa persona

Criterio subjetivo: (o individual) si me interesan las capacidades especiales del autor. Se le exige más al hombre capacitado. Infringen el deber de cuidado aquellas personas que no obraron con sus capacidades especiales o no agotaron sus capacidades. Va a infringir el deber de cuidado aquella persona que no obró con el cuidado que sus conocimientos o capacidades le hubieran permitido hacerlo en esa situación.

Se debe a FRANZ VON LIZT la concepción según la cual la reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble. Este autor propuso la existencia de una dualidad antijurídica, que él distinguió en formal material.

Digamos, en primer lugar, que el acto es “formalmente contrario al Derecho” en razón de que infringe una norma establecida por el Estado e incorporada al orden jurídico.

La antijuridicidad formal y la antijuridicidad material pueden coincidir en un acto, pero pueden también concurrir separadamente. La lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será materialmente contraria al derecho cuando esté en contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida en común; esta lesión o riesgo será materialmente legítima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegidos, en el caso y en la medida en que responda a esos fines del orden jurídico, y por consiguiente a la misma convivencia humana.

No es aceptable una antijuridicidad resultante de la colisión entre un obrar y una norma no legislada. Podrá esa norma ser la referencia valorativa que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta, pero para el contenido del derecho, la noción de lo antijurídico

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