Orden Publico

FACULTAD DE DERECHO.

POSGRADO EN DERECHO.

ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL.

MODULO 17. COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL.

MAESTRO: ESP. EDUARDO MAGALLÓN GÓMEZ.

ALUMNO: CARLOS OLGUÍN VALENCIA.

TEMA: ORDEN PÚBLICO.

I N T R O D U C C I Ó N.

De manera tradicional las relaciones entre el arbitraje y el orden público de los Estados se han caracterizado por ser especialmente conflictivas . La mayor parte de la doctrina y de la practica jurisprudencial y arbitral las han venido considerando dentro de un clima permanente de enfrentamiento dual dotado de una inconcreción y de una relatividad práctica y conceptual que dificultaba sobremanera su aprehensión jurídica. En Definitiva la exaltación de la libertad llevada al extremo, en el marco globalizador actual, ha dado lugar a un cierto paroxismo que potencia el riesgo de instrumentalización del propio arbitraje. Enciendo el dispositivo de alarma del orden público relevante cuando se exige una independencia de los árbitros de cualquier ley nacional y de cualquier mecanismo de control judicial que corresponda al lugar donde se haya desarrollado el arbitraje, o donde el laudo tenga que ser reconocido o ejecutado, revitalizando las dudas de siempre respecto a lo que ya, desde reconocido o ejecutado, revitalizando las dudas de siempre respecto a lo que ya, desde hace tiempo, se conoce con el término de procedimiento de arbitraje deslocalizado o desnacionalizado . No hay que olvidar que el arbitro internacional no tiene foro por lo que no se ha de vincular a ningún orden público estatal ni a las normas imperativas de ningún ordenamiento en concreto. Es el juez el que erige como guardián principal del orden público estatal de un determinado Estado, tanto en su faceta interna como internacional. De lo contrario, el arbitro internacional se distancia en su deber de guardar ningún orden público interno ni internacional de carácter estatal. Su lealtad, en principio, solo es debida a los “intereses privados” de las partes que lo legitiman. Aspecto del que deriva la preocupación correlativa de cómo conjugar la necesidad del respeto al orden público si nada ata al arbitro en el desarrollo de su autonomía a no ser las propias directrices privadas de las partes.

El orden público pone de relieve el conflicto entre la doble naturaleza del arbitraje. La inquietud de los poderes públicos por el verdadero alcance del ius dispositivum -naturaleza contractual- causa y presupuesto de la propia institución arbitral y fundamento de su libertad, ha desembocado en el replanteamiento del límite que siempre ha estado latente, el orden público, vinculado a la –naturaleza jurisdiccional- pero, también, a la propia esencia de la institución arbitral.

Es el conjunto de aquellas esencias y valores de la convivencia que la sociedad considera como fundamentales de las relaciones humanas y “no negociables”. Se considera sinónimo de convivencia ordenada, segura pacifica y equilibrada.

En el derecho constitucional se le considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales.

En el derecho privado es el límite para la autonomía negociadora de las partes.

En el derecho internacional privado es el límite para la aplicación de la norma extranjera que no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación.

El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal.

El orden público, por su parte, es una noción material que consiste en la existencia de condiciones propicias, para la convivencia tranquila y normal de la sociedad civil.

ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE INTERNACIONAL.

El orden público establece un límite a la tendencia manifiesta por las partes y por los propios árbitros hacia la deslocalización. En la practica jurisprudencial y arbitral internacional es evidente la superación del egoísmo propio de cada ordenamiento jurídico estatal y la tendencia moderna de una solidaridad internacional que reconoce un orden público transnacional que vela por las transacciones privadas internacionales. Así, la necesidad de un ordenamiento público en el arbitraje internacional que frene la pérdida de control judicial en el comercio internacional ha sido puesta de relieve por la mayoría de la doctrina contemporánea.

Constituye un principio general del arbitraje internacional, condición fundamental para la seguridad de las transacciones privadas externas, que el primer deber del arbitro es el de aplicar estrictamente el contrato estipulado por las partes, salvo que se demuestre que las clausulas invocadas en éste sean manifiestamente contrarias a la verdadera intención de las partes o violen un principio de orden público internacional comúnmente aceptado . Si bien, la naturaleza contractual del arbitraje vincula al arbitro a las prescripciones de las partes siempre existe un limite conformado por una comunis opinio que de manera abstracta aparece esporádicamente en distintos laudos arbitrales. El Problema se plante a la hora de determinar cuales son esos principios de orden público supranacional que se encuentren generalmente aceptados y reconocidos en la práctica arbitral internacional y, en consecuencia, puedan ser elevados a la categoría de orden público transnacional. No hay una uniformidad al respecto, sobre todo si pretendemos extraer la transnacionalidad de determinados ámbitos materiales concretos. No obstante, existe un consenso general implícito en la comunidad internacional que, aunque no se materialice en una normativa estatal ni convencional tiene el objeto de no permitir una autorregulación que favorezca a los poderes económicos en la resolución de sus controversias mediante el arbitraje.

De manera que, no es cierto que la hipotética autorregulación comercial sea ilimitada ni que el arbitraje sea la perfecta vía de solución para escapar de las restricciones de orden público. Por mucho que el arbitro deba su poder y autoridad a la autonomía de la voluntad de las partes que le eligieron libremente como juez privado para resolver sus controversias particulares, causa de que pueda parecer a priori que ante una disyuntiva que se planteara entre sus legitimadoras “las partes” y el orden público y las normas imperativas que estuvieran en desacuerdo con lo pactado por aquellas debería resolverse a favor de estas y en desmerecimiento del orden público estatal, esto no puede posibilitarse por la vía arbitral. El arbitro no solo tienen un deber de fidelidad y respeto hacia las partes. También tiene la obligación de conseguir que el laudo resultante de la relación contractual que supuso el convenio arbitral sea ejecutado. Para ello, el juez privado no puede contravenir el orden público de los Estados del que indirectamente, pues, también se convierte en guardián. La naturaleza jurisdiccional del arbitraje es tan importante como la contractual. Se ha de conseguir un equilibrio entre ambas. Entre la autonomía de la voluntad de las partes, vinculada a la libertad del comercio y a la autonomía contractual, y el orden público, que garantiza el desarrollo del mercado y el uso adecuado de las transacciones privadas de carácter internacional. El orden publico realmente internacional seria el instrumento adecuado para lograr este delicado equilibrio. De ahí que sea imprescindible prestar una consideración especial a la concreción del orden público transnacional y al papel que tiene el arbitro internacional en relación con el mismo como una solución que seria deseable a los problemas que aquí se están planteando. De hecho, parte de la doctrina ha llegado a afirmar que el problema de mas urgencia, en la actualidad es el de definir el orden público transnacional aplicable a las relaciones económicas transnacionales, como paso previo para su posterior aplicación en el arbitraje respetando, eso si, la autonomía de éste último. Pero para ello, con carácter inicial, se partirá de una breve consideración general sobre las distintas acepciones del orden público a partir de las cuales e entenderá mejor la propia complejidad que conlleva el concretarlo y su papel individual en la institución arbitral.

ORDEN PÚBLICO.

A) Caracterización general.

El análisis del orden público en el arbitraje privado internacional se muestra a priori ciertamente desalentador si tomamos como referencia la indeterminación existente al respecto en el marco jurídico-científico del ius público y privado. Se parte de la relatividad intrínseca que acompaña a su definición así como de la dificultad de su delimitación jurídica .

E. Jayme alude a su dificultad expresando literalmente que “No hace falta decirlo para saberlo, basta con experimentarlo: El orden público constituye el tema mas angustiante de la teoría general del DIPr”

En nuestro país, se desiste expresamente de la pretensión de abarcar la noción de orden público señalando que “el orden público es una noción en extremo sutil, imprecisa e indeterminada que escapa a toda definición.

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