Orden Publico

FACULTAD DE DERECHO.

POSGRADO EN DERECHO.

ESPECIALIDAD EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL.

MODULO 17. COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL.

MAESTRO: ESP. EDUARDO MAGALLÓN GÓMEZ.

ALUMNO: CARLOS OLGUÍN VALENCIA.

TEMA: ORDEN PÚBLICO.

I N T R O D U C C I Ó N.

De manera tradicional las relaciones entre el arbitraje y el orden público de los Estados se han caracterizado por ser especialmente conflictivas . La mayor parte de la doctrina y de la practica jurisprudencial y arbitral las han venido considerando dentro de un clima permanente de enfrentamiento dual dotado de una inconcreción y de una relatividad práctica y conceptual que dificultaba sobremanera su aprehensión jurídica. En Definitiva la exaltación de la libertad llevada al extremo, en el marco globalizador actual, ha dado lugar a un cierto paroxismo que potencia el riesgo de instrumentalización del propio arbitraje. Enciendo el dispositivo de alarma del orden público relevante cuando se exige una independencia de los árbitros de cualquier ley nacional y de cualquier mecanismo de control judicial que corresponda al lugar donde se haya desarrollado el arbitraje, o donde el laudo tenga que ser reconocido o ejecutado, revitalizando las dudas de siempre respecto a lo que ya, desde reconocido o ejecutado, revitalizando las dudas de siempre respecto a lo que ya, desde hace tiempo, se conoce con el término de procedimiento de arbitraje deslocalizado o desnacionalizado . No hay que olvidar que el arbitro internacional no tiene foro por lo que no se ha de vincular a ningún orden público estatal ni a las normas imperativas de ningún ordenamiento en concreto. Es el juez el que erige como guardián principal del orden público estatal de un determinado Estado, tanto en su faceta interna como internacional. De lo contrario, el arbitro internacional se distancia en su deber de guardar ningún orden público interno ni internacional de carácter estatal. Su lealtad, en principio, solo es debida a los “intereses privados” de las partes que lo legitiman. Aspecto del que deriva la preocupación correlativa de cómo conjugar la necesidad del respeto al orden público si nada ata al arbitro en el desarrollo de su autonomía a no ser las propias directrices privadas de las partes.

El orden público pone de relieve el conflicto entre la doble naturaleza del arbitraje. La inquietud de los poderes públicos por el verdadero alcance del ius dispositivum -naturaleza contractual- causa y presupuesto de la propia institución arbitral y fundamento de su libertad, ha desembocado en el replanteamiento del límite que siempre ha estado latente, el orden público, vinculado a la –naturaleza jurisdiccional- pero, también, a la propia esencia de la institución arbitral.

Es el conjunto de aquellas esencias y valores de la convivencia que la sociedad considera como fundamentales de las relaciones humanas y “no negociables”. Se considera sinónimo de convivencia ordenada, segura pacifica y equilibrada.

En el derecho constitucional se le considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales.

En el derecho privado es el límite para la autonomía negociadora de las partes.

En el derecho internacional privado es el límite para la aplicación de la norma extranjera que no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación.

El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal.

El orden público, por su parte, es una noción material que consiste en la existencia de condiciones propicias, para la convivencia tranquila y normal de la sociedad civil.

ORDEN PÚBLICO Y ARBITRAJE INTERNACIONAL.

El orden público establece un límite a la tendencia manifiesta por las partes y por los propios árbitros hacia la deslocalización. En la practica jurisprudencial y arbitral internacional es evidente la superación del egoísmo propio de cada ordenamiento jurídico estatal y la tendencia moderna de una solidaridad internacional que reconoce un orden público transnacional que vela por las transacciones privadas internacionales. Así, la necesidad de un ordenamiento público en el arbitraje internacional que frene la pérdida de control judicial en el comercio internacional ha sido puesta de relieve por la mayoría de la doctrina contemporánea.

Constituye un principio general del arbitraje internacional, condición fundamental para la seguridad de las transacciones privadas externas, que el primer deber del arbitro es el de aplicar estrictamente el contrato estipulado por las partes, salvo que se demuestre que las clausulas invocadas en éste sean manifiestamente contrarias a la verdadera intención de las partes o violen un principio de orden público internacional comúnmente aceptado . Si bien, la naturaleza contractual del arbitraje vincula al arbitro a las prescripciones de las partes siempre existe un limite conformado por una comunis opinio que de manera abstracta aparece esporádicamente en distintos laudos arbitrales. El Problema se plante a la hora de determinar cuales son esos principios de orden público supranacional que se encuentren generalmente aceptados y reconocidos en la práctica arbitral internacional y, en consecuencia, puedan ser elevados a la categoría de orden público transnacional. No hay una uniformidad al respecto, sobre todo si pretendemos extraer la transnacionalidad de determinados ámbitos materiales concretos. No obstante, existe un consenso general implícito en la comunidad internacional que, aunque no se materialice en una normativa estatal ni convencional tiene el objeto de no permitir una autorregulación que favorezca a los poderes económicos en la resolución de sus controversias mediante el arbitraje.

De manera que, no es cierto que la hipotética autorregulación comercial sea ilimitada ni que el arbitraje sea la perfecta vía de solución

...