C 577 De 2011

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La competencia

La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo establecido por el artículo 241-4 de la Constitución, por cuanto se han acusado apartes contenidos en leyes de la República.

2. Planteamiento de la cuestión

2.1. Las demandas

El artículo 113 del Código Civil establece que “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” y, tanto en la demanda de inconstitucionalidad identificada con el número D-8367, como en la radicada bajo el número D-8376, los respectivos actores cuestionan las expresiones “un hombre y una mujer” y “de procrear”, por considerarlas contrarias a la Constitución, dado que impiden contraer matrimonio a parejas conformadas por personas del mismo sexo.

2.1.1. Demanda D-8367

En esta demanda el actor propone una interpretación de las nociones de familia y matrimonio contenidas en el artículo 42 de la Carta y al efecto expone que su primer inciso establece varias formas de integrar el núcleo básico de la sociedad, pues la familia puede ser constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Con fundamento en esta premisa el libelista añade que la institución familiar no surge necesariamente del vínculo de un hombre con una mujer y que su conformación bien puede tener origen en la relación de un hombre con otro hombre o de una mujer con otra mujer, en apoyo de lo cual indica que la Constitución no utilizó el vocablo “entre”, luego mal cabe concluir que la pareja heterosexual es la única admitida a celebrar matrimonio, por cuanto la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraerlo puede concretarse en la voluntad de unirse a otro hombre o a otra mujer.

En este contexto, el principio de libertad impide condicionar la voluntad de unirse en matrimonio al hecho de tener que contraerlo con una persona del sexo opuesto, ya que, además, la expresión “la pareja”, contenida en el inciso 5º del artículo 42 superior, es aplicable a las uniones conformadas por heterosexuales y también a las integradas por personas homosexuales.

Sostiene que en contra de la anterior interpretación de la Carta, la definición del matrimonio prevista en el artículo 113 del Código Civil lo limita a las parejas heterosexuales con evidente y desproporcionada exclusión de las parejas del mismo sexo, lo que torna inconstitucional la mención de “un hombre y una mujer” e igualmente de la procreación como finalidad del matrimonio, porque, en este último caso, también el artículo 42 superior deja a la libre decisión de la pareja unida mediante el vínculo matrimonial la posibilidad de procrear o de no hacerlo, de donde surge que el Estado no puede establecer que la procreación es uno de los fines del matrimonio y menos aun si esta puede tener lugar en uniones no matrimoniales.

Destaca que, tratándose de las parejas del mismo sexo, el auxilio mutuo como finalidad del matrimonio no se procura de manera pública, sino en la clandestinidad, lo cual confirma la tradicional marginación de los homosexuales, obligados a soportar “una carga desproporcionada e irrazonable” y a padecer un trato desigual e injustificado, cuya superación implica el permitirles celebrar el contrato de matrimonio, públicamente reconocido, por la legislación y por la sociedad.

Asevera que no existe un objetivo constitucionalmente relevante que sustente la exclusividad del matrimonio para las parejas heterosexuales y que no procede fundar la prohibición de celebrarlo en el carácter de enfermedad atribuido a la homosexualidad, porque, al margen de lo despreciable de esa tesis, la enfermedad, en caso de existir, no constituye impedimento para contraer matrimonio, ni siquiera tratándose de los heterosexuales.

Estima que los apartes acusados violan el artículo 43 de la Constitución en la parte en que otorga a la mujer y al hombre iguales derechos y oportunidades, pues a los homosexuales, hombres o mujeres, se les excluye de la posibilidad de contraer matrimonio, así como en el segmento de conformidad con el cual la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación, dado que, a causa de su orientación sexual, a las parejas de lesbianas se les somete a un trato discriminatorio al impedirles acceder al contrato solemne de matrimonio.

Adicionalmente, aduce la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, a su juicio, radica en que la negación de la formalidad legal que les permita manifestar públicamente su opción de vida marital obliga a los homosexuales a mantener su relación de pareja en la clandestinidad o a asumir el rol de heterosexuales para gozar del derecho a celebrar el contrato de matrimonio y, a continuación, advierte que el derecho debe adecuarse a los tiempos y propiciar un cambio en la percepción que la sociedad tiene de los homosexuales.

Después el demandante se refiere a la dignidad humana, a los fines del Estado y a los tratos degradantes e indica que la prohibición de contraer matrimonio anula la condición humana del homosexual, impide al Estado cumplir las finalidades consistentes en garantizar la efectividad de los principios y derechos establecidos en la Constitución y en asegurar la convivencia pacífica y un orden justo e implica un trato degradante que se traduce en la humillación pública a la cual se somete a los homosexuales por excluirlos de una institución como el matrimonio, debido a su orientación sexual diferente.

Por último, señala que los derechos ya reconocidos a las parejas del mismo sexo no justifican que se les niegue el derecho a contraer matrimonio que, en su criterio, está incorporado en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por ende, son parámetro de control para la Corte.

2.1.2. Demanda D-8376

La demanda identificada con el número D-8376 se dirige en contra de las mismas expresiones del artículo 113 del Código Civil atacadas en la solicitud de inconstitucionalidad que se acaba de resumir y los propios actores presentan una síntesis de su “lógica esencial”, y al efecto aducen que aun cuando lo relacionado con la expresión “de procrear” tiene una conexión directa con el tema central de la demanda, puesto que una de las razones invocadas para negar el matrimonio entre personas homosexuales consiste en que no pueden procrear, al margen de esta cuestión “existen razones que justifican la inconstitucionalidad de dicha expresión”.

Así, la definición de la procreación como finalidad del matrimonio “comporta un desconocimiento del derecho a la autonomía reproductiva” y también de la intimidad familiar y del libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes, lo que tiene especial incidencia tratándose de la mujer, “dada la posición especial que por cuestiones biológicas y culturales tiene esta frente a la reproducción”.

En lo atinente a la inconstitucionalidad de la restricción del matrimonio a las parejas homosexuales, los demandantes estiman que el precedente en materia de derechos de tales parejas somete el análisis del trato desigual a un test estricto de proporcionalidad y, como presupuesto de su aplicación, sostienen que “las parejas heterosexuales y las homosexuales se encuentran en una situación asimilable en relación con la posibilidad de celebrar el contrato de matrimonio por cuanto tienen unos requisitos análogos de protección”.

Agregan que para justificar el trato discriminatorio se suele afirmar que solo las parejas heterosexuales pueden constituir una familia y que este argumento debe ser tenido en cuenta, pero no como fundamento para evitar la aplicación del test estricto e insisten en que la diferencia fundada en la incapacidad biológica de procrear tampoco puede ser pretexto “para negar el carácter asimilable de los dos tipos de pareja, porque la capacidad de procrear no constituye una condición para celebrar el matrimonio, ni para su validez, de tal modo que en este punto las parejas homosexuales se encuentran en la misma situación que las parejas heterosexuales que no pueden engendrar”.

En segundo término se ocupan de la interpretación del artículo 42 de la Constitución, en cuanto establece que la familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y de una mujer de contraer matrimonio” y sostienen que, según una lectura de este precepto, la misma Carta “restringiría el matrimonio a las parejas heterosexuales y prohibiría la consagración legal del matrimonio homosexual”, interpretación controvertible, ya que una aproximación literal al texto permite atribuirle otro sentido, conforme al cual se “reconocería también la obligación de consagrar el matrimonio entre un hombre y una mujer”, pero “se dejaría abierta la posibilidad de que el ordenamiento jurídico prevea otros tipos de matrimonio”.

Los demandantes afirman que la interpretación restrictiva es más débil que la interpretación amplia, por cuanto (i) parte del supuesto erróneo de que la Constitución protege un tipo único de familia -la heterosexual-, siendo que la Carta, la ley y la jurisprudencia “reconocen y protegen

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