CARTAS A UN ESTUDIANTE DE DERECHO

La ubicuidad del Derecho

El derecho es un fenómeno omnipresente y tiene relación en cada uno de los aspectos sociales e incluso la sociedad está regulada jurídicamente. Es así que el derecho interviene en cada aspecto trascendental de la humanidad, interviene en medidas económicas, en la guerra y los conflictos bélicos que de esta se deriva, en tratados internaciones que regulan inclusive si algunas guerras son legales o ilegales, e incluso del trata debe de haber entre naciones y todo conforme a intereses, todo está regulado conforme a derecho e incluso en situaciones donde se tiene que haber disposiciones administrativas e indultos por conseguir un fin, eso es parte del derecho, por lo que la negociación pasa a formar parte de la época contemporáneo y esto debido a la intervención arbitraria que caracterizaba a los mecanismos judiciales que son utilizados hoy en día, claro ejemplo es el divorcio, donde una negociación es parte fundamental para evitar un proceso donde haya desgaste por ambas partes. El derecho en las sociedades más desarrolladas es parte fundamental como instrumento jurídico.

El Derecho y el proceso

Gran parte de las personas no están conscientes de la importancia que el derecho tiene en la sociedad, ya que este organiza jurídicamente a la sociedad. El derecho cumple con las funciones sociales y esto permite que haya un progreso considerablemente positivos, donde el mercado se ha desarrollado a lugares inimaginables mediante la herramienta jurídica, que ha sido el medio para alcanzarlo , el progreso científico y tecnológico es claro ejemplo, aunque hay un factor como la integración social, que ha ido desfavoreciendo a últimas generaciones, ya que la conciencia debe ser impulsada por el hecho de hacer algo bueno, no condicionar nuestra forma de actuar por el miedo a una sanción, una buena concepción moral podría ser la solución para llegar a una armonía social deseada, ahora es importante darnos cuenta de cómo hay carencias, violencia , pocos valores, ya que un porcentaje es alarmante, muchos llega a estar envueltos en situaciones ilícitas, principalmente en lugares como estados unidos, menos que en Europa, posiblemente tenga que ver con el estado social. La sociedad pude hacerse más compleja y es por ello que el derecho es necesario para poder obtener un orden social superior

La Hipótesis del no Derecho

Hay reflexiones donde se especula que antes el hombre vivía en un estado de libertad y armonía natural, donde no era necesario el derecho, ni su uso de coerción de unos hombres sobre otros, no había malicia, fraude, ni engaño, la justicia y paz era la forma natural de los individuos que conformaban la supuesta edad de oro, esto es el ideal postulado por anarquistas y marxistas, aunque si esa supuesta época, no la proyectamos al pasado, si no al futuro situado en el mas allá, adquiriría un tinte religioso. Algunos cristianos afirman que al perder el paraíso terrenal, apareció el mal y con ello la necesidad del uso del derecho mediante la utilización de la coerción aun que afirman que la verdadera justicia está en el cielo. El marxismo enfoca su ideal en el desarrollo social y para comprender y remediar la sociedad se encuentra en el modo de producción y en el tipo de relaciones sociales. El derecho surge según los comunistas, al momento que surgen las clases sociales, el poder político burgués es adquirido mediante una herramienta, la cual es el derecho y se utiliza para oprimir a la clases social desfavorecida. Es ahí donde tanto anarquistas, marxistas y cristianos, tienen la concepción utópica de un mundo diferente a donde nos encontramos, ahora bien las concepciones marxistas al igual que las concepciones cristianas, trajeron consigo arbitrariedades como en el caso de la URSS y de los gobiernos teocráticos donde hubo abusos como la santa inquisición, cruzadas entre otros sucesos desastrosos, que lejos de traer armonía, suscito situaciones de abuso en contra de las personas que no compartían esa pensamiento de cómo se debía de gobernar, los marxistas afirman que el derecho surge del conflicto que hay entre las clases sociales y que este favorece a las clases predominantes, pero el derecho más que una herramienta de sometimiento es parte fundamental de organización para la sociedad.

Sociedad sin Derecho

El derecho afirman los romanos está presente siempre y cuando hay sociedad, pero es importante inferir respecto a este hecho, ya que el derecho como lo conocemos en nuestro sistema, es complejo y codificado, mientras que en comunidades primitivas como la de los cheyenes, eran normas basadas en la costumbre, donde sí se cometía un homicidio, se castiga desterrando al que lo había cometido, pero es ahí donde se debe de diferenciar la concepción jurídica que se deriva del derecho de las normas convencionales, religiosas, morales o de costumbre que se ven en las diferentes sociedades, el derecho es un aspecto de la sociedad, no está adherido a ella.

El derecho según los marxistas y juristas, el derecho tiene está relacionado directamente a la existencia de un estado y de las autoridades centralizadas, en base a la coacción y normatividad que caracteriza al mismo, pero algunos antropólogos contradicen esa concepción del derecho, que el derecho según ellos se concibe en donde haya normas que hayan obligaciones vinculantes y reciprocas y que no hay la necesidad de que haya un autoridad para este presente el derecho, aunque los antropólogos no se ponen de manera unánime sobre el concepto de lo que es derecho, podemos ver por ejemplo que en el derecho español no solo está formado de normas de conducta que establecen obligaciones o permisos. La religión, la moral o la costumbre producen una regulación de la conducta. La característica privativa del derecho esta efectivamente en la existencia de autoridades que tienen la facultad de resolver los conflictos y disputas de manera vinculante, incluso mediante el uso de la fuerza física, en un sentido amplio podemos referirnos a la policía. El derecho actual a diferencia de las culturas primitivas, es menos rudimentario, en la que no había jueces, legisladores, ni ninguna autoridad compleja que nos permite un orden jurídico como el que hoy tenemos. En los esquimales por ejemplo, que son considerados por los antropólogos como uno de los pueblos más primitivos que hay, efectivamente había un líder o un jefe, el cual no era electo mediante un proceso de legitimización, ni procedimiento reglamentario, el jefe es el cazador más diestro y hábil. Los conflictos se derivan por cuestiones relacionadas con mujeres o rara vez con la comida, o por demostrar la superioridad en fuerza, pero fuera de eso la convivencia era buena. El sistema jurídico con el tiempo ha evolucionado, la heterocomposicion que mediante la evolución institucionalizada ha llegado a verse intervenida por un tercero, que en este caso sería de manera imparcial, esto se refleja en nuestra contemporaneidad en los tribunales y en la policía, las partes son representadas por personas preparadas como lo son los abogados, que son los juristas profesionales. Por último el cuerpo legislativo es lo que complementa al igual que el ejecutivo un sistema jurídico más funcional, esto se mide por grados, el grado más bajo es donde los individuos que conforman la sociedad están formados por personas que no saben leer, ni escribir, donde los bienes son comunes, la juricidad por lo contrario en sociedades muy evolucionadas y complejas, son las de grado 5, con economía desarrollado y una urbanización que facilita la prosperidad en ciertos aspectos. Ahora podemos asumir que a diferencia de como los marxistas ven al derecho, como un herramienta capitalista, que las clases sociales generan la juricidad, el derecho más allá de esas suposiciones de tinte comunista, debemos de saber que el derecho surge con mero propósito de solucionar el conflicto que hay en la sociedad, donde hay conflicto debe de haber derecho, ya que como lo hemos visto, el tribunal, la policía son mecanismos para el tratamiento de conflictos. Las utopías desde platón a Marx o la anti utopía de Orwen, nos muestran un lugar donde no hay prioridad para el derecho, donde la arbitrariedad es más que evidente, en el caso de platón decía que los filósofos sabios deberían de gobernar en base a la razón en un gobierno impersonal de las leyes y Orwen presenta un proceso de liberación que se termina convirtiendo en una arbitrariedad, donde se lucha por la igualdad, pero resulta que unos eran más iguales que otros, derivando en una evidente desigualdad.

Pero que es el derecho

Una cuestión difícil

El derecho es un fenómeno histórico, el cual para los juristas les ha sido difícil definirlo de una manera donde todos puedan estar de acuerdo, es importante no prescindir del tiempo y espacio, ya que el derecho parte de las sociedades contemporáneas, donde el estado evoluciona a la par del derecho, aunque la organización social varía según sea el caso, la juricidad está presente según sea el grado que la determine. Donde no hay juridicidad, se pueden guiar por elementos morales, religiosos o consuetudinarios y es así donde no hay una diferenciación social entre el genuino aspecto jurídico que contribuye al orden social y el utilizado en determinadas situaciones. En las sociedades primitivas, en algunas de ellas la inexistencia del conflicto social, hace innecesarios las instituciones como modo de mediación o regulación que caracteriza a la juridicidad. Un tema importante es el derecho internacional, de si este es o no verdadero, ya que no hay un estado mundial, ya que la soberanía interna de cada estado se caracteriza en gran parte por un aspecto cultural de cada una de las naciones, aun así hay tratados internacionales, relaciones diplomáticas, que se realizan de manera convencional, donde la sanción que se llega a realizar no es carácter coactivo, si no de conde publica entre iguales. Una duda respecto a la juridicidad, es en derecho canónico, ya que no es un carácter estatal, a pesar de que hay sanciones iguales a las impuestas por el estado, la diferencia y muy grande es la concepción de la divinidad reflejada y justificada en sus normas, por otra parte también podemos ver a la comunidad gitana con normas de carácter consuetudinario con sanciones en determinados actos realizados por personas que pertenecen a dicha comunidad, pero esta al oponerse al derecho estatal, carece de legitimización

Ahora si nos vamos a la perspectiva de derecho estatal, podemos darnos cuenta de cómo la concepción del derecho varia, por ejemplo legisladores, juristas y el ejecutivo que están al servicio de administración del estado, ven al derecho como instrumento para alcanzar metas de carácter político y económico, sin embargo los jueces ven al derecho como mecanismo para impartir justicia, su perspectiva se supone debe de llevar una concepción moral y es más interna, el abogado por su parte ve al derecho de manera estratégica, el cual debe de saber utilizar pada ver por sus intereses. Ahora bien depende de la dogmática jurídica, la cual es la ordenación de un sector del derecho, ya sea administrativo, penal o civil, con el cual asumimos criterios para facilitar su aplicación, los sociólogos por su parte estudian al derecho de una manera más externa.

Las posturas además varían según la concepción que se tenga el derecho, Tomas de Aquino, el cual era Iusnaturalista define al derecho como el ordenamiento de la razón encaminada al bien común, mientras Hans Kelsen de concepción positivista, ve al derecho como una concepción normativa coactiva y la tercera postura es la de Karl Max, que afirma que el derecho es instrumento de sometimiento de una clase sobre otra, lo que nos dice que Kelsen define como está estructurado el derecho, Marx nos referiría para qué sirve el derecho, mientras de Aquino nos dice cómo debería de ser el derecho.

Ahora bien la perspectiva de quienes viven dentro de un sistema jurídico, que en este caso serían los ciudadanos, hay quienes ven al derecho como algo malo y buscan escapar de sanciones jurídicas e incluso sacar el mayor provecho de las mismas, mientras que hay quienes lo ven como algo bueno, el cual debe de ser obedecido principalmente por su concepción moral, aunque la mayoría de las personas ven más por sus intereses

Del carácter práctico y valorativo que tiene el derecho, esta obviamente envuelto en juicios de valor, que aparte de tener una sanción de por medio, podemos encontrar un juicio de reproche, donde el juez condenara en nombre de la sociedad, es así que se podrá guiar la conducta de manera practica en base a los valores y principio que prevalecen de manera prescriptiva, que se llevaran a la vida social por quienes establecen las normas, las interpreta y quienes las aplican.

Kant por su parte define al derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno, puede conciliarse con el arbitrio del otro, habla de una libertad y racionalidad, pero es esto acaso posible, pareciera que más que definir al derecho, dice cómo debería de ser de una manera utópica, Herbert Hart por su parte define al derecho con su libro el concepto del derecho de 1961

Las definiciones del derecho

En el plano legislativo, las definiciones sirven para dar una mejor claridad y precisión a los textos y operan como un mecanismo de distribución de poder, tratando de hacer menos difícil la aplicación de dicho poder a los aplicadores e intérpretes, hay así tres definiciones en el lenguaje, lo cual se mencionara por la relación del derecho y el lenguaje.

Lexicográficas. Esta describe en qué sentido los hablantes de una lengua utilizan una determinada expresión, son así las definiciones del diccionario

Estipulativa. Cuando un término ya existe en un lenguaje, pero que se le puede atribuir otro significado diferente al usual o la inclusión de un nuevo término

Redefinición. Esta está a la mitad del camino entre las dos anteriores

Por razones comprensibles las leyes no contienen definiciones lexicográficas, ya que las palabras o significados utilizados son según el sentido que tiene, por lo contrario las definiciones que se utilizan son estipulativas, por ejemplo en el derecho civiles, la palabra alimentos, no solo se refiere a lo que se come, si no que de esa palabra se deriva y se refiere a todo aquello que es necesario e indispensable para el sustento.

En los tratados de derecho, las definiciones ocupan un lugar importante, los que elaboran la dogmática jurídica o ciencia del derecho, suelen escribir libros basándose en otros autores, un tratado penal por ejemplo, no trata propiamente sobre el comportamiento delictivo, si no de lo que establece el código penal que sanciona dicha acción, de cómo los tribunales aplican dichas normas con sus resoluciones. Las definiciones abundan en el derecho y daremos un ejemplo de que porque las definiciones suelen ser de redefinición, hemos dicho que la palabra alimentos en el derecho civil se refiere a todo lo que incluye un manutención, educación, alimentos, asistencia médica etc. esta es una definición estupulativa, ahora bien la frase asistencia médica debe de explicarse y es ahí donde la definición lexicográfica explica la el sentido de la frase, ya que abarca muchos significados, puede ser un tratamiento de adelgazamiento o una intervención estética, es ahí que se debe de explicar en qué sentido va dirigida la expresión. Teóricamente hay conceptos en los libros del derecho, pero obviamente se llegan a emplear de manera muy diferente según la especialidad donde se expresa o utiliza el termino, donde por personas comunes no puede ser entendido por la ambigüedad que está presente, de los términos generales utilizados por los penalistas por ejemplo, son utilizados para encuadrar diferentes acciones realizadas, pero se lleva acabo las respectivas particulares. Las definiciones de todas las expresiones no pueden verse como una guía para poder entender mejor los enunciados usados en esos términos, ya que dependen del contexto donde se encuentren, que es lo que realmente le da una clasificación acertada.

Las definiciones de un derecho real, es lo que nos da la relación jurídica entre una persona y una cosa, un función practica está en resolver un problema normativo, encontrando solución, cuando no se encuentre encontrado en las normas.

La definición del Derecho

Las Definiciones dadas por los juristas tienen tres nociones distintas, la primera es la definición como técnica para describir y precisar el significado o expresiones, la segunda es la definición como herramienta de análisis conceptual, la tercera es la forma de referirnos a las entidades u a los objetos que están detrás de las palabras. Con la primera podemos referirnos a que el derecho como una operación lingüística, donde se aclaran los diversos usos de la expresión, la segunda como una indagatoria de carácter teórico y conceptual, el concepto supremo donde se derivan las demás definiciones complementarias o bien, la tercera que es una investigación dirigida a encontrar la verdadera esencia y realidad de lo que consiste el derecho. Para poder entender el derecho, debemos de distinguir entre concepto y objeto, consiste también en, lo que los términos designan, los cuales pueden estar enfocados o no en la realidad, lo que quiere decir que hay términos sin designación, que no tienen aplicación en la vida real, en lo práctico. A lo llamado un legislador racional, es común que aplique conceptos sin referencia, en este caso son en base a ideales, que incluso podrían ser utópicos y es ahí que hay veces que no se pueden reflejar en la realidad y para los juristas es difícil en ocasiones interpretar bajo esa concepciones legislativas, aunque la parte contraria a este legislador racional, que tiene concepciones morales, podría ser un legislador arbitrario.

Afora si bien lo contrario a lo racional e idealizado, podría ser lo ostensivo, que este si está basado en referencias, digamos que es más empírico y se basa en la identificación de los objetos, pero aun así no se puede dar un definición unánime de manera ostensiva, por la subjetividad en base a la experiencia de cada persona, en este caso los jueces. Por ello las definiciones reales depende del uso y del contexto de las mimas, no de una palabra, se podrá derivar el amplio dignificado que se puede dar de la misma. Las definiciones deben de considerarse como instrumento de clarificación lingüística y de su análisis conceptual, que nos dice como se debe y se puede utilizar las palabras e incluso para proponer un nuevo uso de la misma.

Problema de ambigüedad y de vaguedad

El término derecho es un término de mucha ambigüedad, susceptible a asumir diversos significados, las aceptaciones varían según la perspectiva, ideología o vivencia relacionada con el derecho, incluso los factores religiosos y culturales intervienen.

La ciencia del derecho pude verse como un conjunto de enunciados sobre el derecho positivo, aun así hay distinción entre las normas jurídicas, los enunciados jurídicos y las proposiciones jurídicas, ya que hay una diferenciación de niveles. La vaguedad es otro defecto congénito del lenguaje, que se considera más grave, en cómo afecta los conceptos , ya que estos tienen una intensión y una extensión, aunque esta última puede ser vacía e incluso pude llegar a provocar lagunas que hacen confusa la labor de interpretación por parte del juez. Todos los conceptos tienen una intensión y una extensión, los cuales son inversamente proporcional, por ejemplo el concepto juez que es la intensión y juez español que es la extensión, juez como concepto es más extenso, pero juez español tiene más notas distintivas. La vaguedad se puede presentar cuando las propiedades connotadas no se determinan exhaustivamente hay una vagadas implícita, pero si vemos lo que se llega a aplicar en la realidad se ve con más claridad un concepto. La vaguedad no es posible de eliminar en los conceptos, por el hecho de manejamos un lenguaje natural y no artificial en lo que se refiere al derecho, por lo que no es posible eliminar ese error.

Algunos errores

Se llega a la conclusión de que el derecho es una cuestión compleja y que no es posible definir, pero no debemos dejar de analizarlo de manera comprometida, aparte no debemos de pensar que los conceptos relacionados con el derecho son inmutables, ya que es un fenómeno histórica que va evolucionando. Hay así un género próximo y una diferencia especifica como sucede cuando se define al hombre como un animal racional, es por ello que algunos afirman que el derecho es un conjunto de normas coactivas, otros un orden justo, algunos la organización del estado. Aquí lo importante es sacar la utilidad de cada concepto para hacerlo funcional y así sin importar que es el derecho, podamos todos sacar lo más útil de nuestra perspectiva de lo que es derecho.

...