Garantismo Constitucional

INTRODUCCION

El garantismo es una ideología jurídica, es decir, una forma de representar, comprender, interpretar y explicar el derecho. Su difusión se debe sobre todo a la obra de Luigi Ferrajoli, quien a partir de 1989 ha construido una completa y muy estructurada teoría del garantismo penal. En sus trabajos posteriores a esa fecha Ferrajoli ha ampliado su teoría para conformar una especie de teoría general del garantismo, la cual ha vinculado estrechamente con la teoría del Estado constitucional (desde el punto de vista normativo) y con el llamado neoconstitucionalismo (desde el punto de vista teórico) .

Una de las principales ideas del garantismo es la desconfianza hacia todo tipo de poder, público o privado, de alcance nacional o internacional. El garantismo no se hace falsas ilusiones acerca de la existencia de poderes buenos, que den cumplimiento espontáneo a los derechos y prefiere verlos limitados siempre, sujetos a vínculos jurídicos que los acoten y que preserven los derechos subjetivos, sobre todo si tienen carácter de derechos fundamentales .

Sobre este punto Marina Gascón afirma que la teoría general del garantismo arranca de la idea presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos.

Otro postulado básico del garantismo es la separación entre derecho y moral, entre delito y pecado, entre validez y justicia. De esta separación deriva, a su vez, la distinción entre punto de vista interno y externo del derecho.

El garantismo es una corriente jurídica que parte del reconocimiento de los derechos fundamentales de los individuos y de su efectiva protección y tutela como la piedra de toque del diseño constitucional del Estado. Desde ese punto de vista, la función y finalidad de las instituciones públicas es, precisamente, la de respetar y proteger de ese conjunto de prerrogativas de los individuos que se plasman en los derechos civiles, políticos y sociales, esencialmente.

El diseño constitucional del Estado moderno responde, como es sabido, justamente a la idea de un poder político limitado en sus funciones y facultades para garantizar la incolumidad de esos derechos fundamentales individuales. Dicha incolumidad, sin embargo, no se traduce solamente —como quisieran algunos liberales irredentos y radicales— en un no hacer por parte del Estado, sino también, en una actitud proactiva del poder público, que tiene la función de satisfacer ciertos derechos (educación, salud, vivienda, etcétera) y crear ciertas condiciones materiales de las que depende el efectivo disfrute de otros derechos.

Pero las razones del garantismo van más allá de crear vínculos (de hacer o de no hacer) solamente para el Estado y busca proteger los derechos fundamentales también frente a ciertos poderes privados imponiéndoles a éstos límites y condiciones. Así, el derecho desde una perspectiva garantista tiene por objeto la salvaguarda de las prerrogativas fundamentales de los individuos frente a todos los que Ferrajoli denomina “poderes salvajes” (que son poderes públicos, pero también privados —ejemplo emblemático de éstos son los llamados poderes fácticos).

Esa función de garantía pasa, en primera instancia, por el reconocimiento en la Constitución de esos derechos fundamentales (lo que constituye para el profesor italiano su “garantía primaria”) y, en segundo término, por el establecimiento de instituciones y procedimientos que permitan una efectiva tutela (que supone tanto la protección como la exigibilidad de los derechos y que son definidas por Ferrajoli como “garantías secundarias”).

GARANTIAS Y GARANTISMO

Garantía» es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo. El sentido originario del término es, sin embargo, más restringido.

2. Justamente en relación con estos derechos, se distinguen dos clases de garantías: las garantías reales, como son la prenda o la hipoteca, mediante las cuales el deudor pone a disposición del acreedor un bien -mueble, en el primer caso; inmueble, en el segundo- con el que resarcirse en caso de incumplimiento; y las garantías personales, como la fianza y el aval, a través de las cuales un tercero se obliga, en caso de incumplimiento de la obligación, a satisfacerla en el lugar del deudor.

El garantismo tiene por noción central o articuladora precisamente la de garantía. Ferrajoli define en términos generales a una garantía como “cualquier técnica normativa de tutela de un derecho subjetivo.

Aunque el concepto de garantía tiene un origen vinculado al derecho civil, en el que existen garantías de tipo real y personal, su utilización se ha extendido a otras ramas del derecho y en particular al derecho constitucional.

Precisando el concepto general que ya se ha transcrito, Ferrajoli afirma que por garantía puede entenderse toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por derecho subjetivo toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones) .

Si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de abstención por parte de uno o más sujetos nos encontraremos ante una garantía negativa, que precisamente obliga a los sujetos obligados principalmente a abstener de realizar ciertas conductas; en cambio, si el derecho subjetivo se traduce en una obligación de hacer estaremos frente a una garantía positiva, que obliga a tomar acciones o desarrollar comportamientos activos a los sujetos obligados.

Existen también, en la categorización de Ferrajoli, garantías primarias o sustanciales y garantías secundarias o jurisdiccionales. Las primeras corresponden a las conductas, en forma de obligaciones de hacer o prohibiciones, señaladas por los derechos subjetivos garantizados. Las segundas son las obligaciones que tiene el órgano jurisdiccional para sancionar o declarar la nulidad cuando constate actos ilícitos (a los que corresponde una sanción) o actos no válidos (a los que corresponde la anulación) que violen las garantías primarias. Podría decirse, en este sentido, que las garantías secundarias requerirían para su activación y entrada en funcionamiento al menos de una presunta violación a las garantías primarias, de las cuales serían dependientes. Sin embargo, las garantías primarias son normativa y conceptualmente autónomas, por lo que pueden existir aún en ausencia de las garantías secundarias. El reconocimiento de la autonomía de las garantías primarias respecto de las secundarias es importante, ya que sirve para apoyar uno de los principales postulados de la teoría garantista de Ferrajoli, aquel que consiste en distinguir entre los derechos subjetivos y sus garantías, postura que ha provocado un interesante debate de Ferrajoli con Riccardo Guastini.

I. GARANTISMO. Según Luigi Ferrajoli, el garantismo tiene tres acepciones:

1. “modelo normativo de derecho”. Ferrajoli analiza el Garantismo desde tres “planos”: a).epistemológico, en el cual se caracteriza como un sistema de “poder mínimo”; b).político, considerando como una técnica de tutela que puede minimizar la violencia y maximizar la libertad; y,c).jurídico, como conjunto de vínculos que se imponen a la majestad punitiva del Estado en defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos.

El autor señala que si se trata de un modelo límite, antes que hablar de sistemas garantistas, es preciso hablar de “garantismo”, distinguiendo siempre entre el modelo constitucional y la forma de funcionamiento del sistema.

Para Ferrajoli la bondad del sistema constitucional puede determinarse mediante los mecanismos de “invalidación” y de “reparación” para asegurar efectividad a los derechos y garantías proclamados normativamente.

Para justificar su criterio, plantea que “una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas - es decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo”. 1

2. “teoría jurídica de la validez y de la efectividad”. Ferrajoli es cuidadoso en aclarar que validez y efectividad son categorías distintas entre sí y en relación con la existencia y vigencia de las normas.

Sobre esta base sostiene que “garantismo” significa “una aproximación teórica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho”.

Señala el autor que en su libro “Derecho y razón” desarrolla “una teoría garantista del derecho penal normativista y realista al mismo tiempo: referida al funcionamiento efectivo del ordenamiento tal y como se expresa en sus niveles más bajos”.2.

Destaca que la referida teoría es idónea para revelar su grado de efectividad y, sobre todo de inefectividad y que el garantismo opera como doctrina jurídica de legitimación y, especialmente, de deslegitimación interna del derecho penal.

Es importante la explicación de Ferrajoli relacionada con el hecho de que la teoría garantista “invita a la duda, estimula el espíritu crítico y la incertidumbre permanente sobre la validez de las leyes y de sus aplicaciones, así como la conciencia del carácter en gran medida ideal - y por tanto irrealizado y pendiente de realización- de sus propias fuentes

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