Nasciturus

Como es bien sabido, fue el Derecho Romano el que estableció que el ser humano alcanzaría la capacidad jurídica y, por ende, la personalidad natural o física, hasta el momento de su nacimiento vivo y con forma humana. Antes del parto, se consideraba al embrión como parte del cuerpo y de las entrañas de la mujer: “partus enim antequam edatur mulieris portio est, vel viscerum” sin embargo, es necesario mencionar que los romanos tomaban en cuenta, para considerar el comienzo de una personalidad, al concebido, ya que para algunos efectos jurídicos se retrocede a un tiempo anterior al nacimiento, tomando en cuenta al hombre no nacido pero sí concebido, al nasciturus.

Así lo enseñó el erudito Agustín Bravo González: “Los romanos han admitido que el infante simplemente concebido podrá prevalerse de un derecho, debe ser considerado provisionalmente como vivo y debe reservársele su derecho, bajo la condición de que nazca viable. De aquí esta sentencia aún verdadera: infans conceptus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur –el infante concebido se tiene por nacido, siempre que sea en su beneficio-.” Por el contrario si algo le desfavorecía o le causaba un perjuicio la ficción no entraría en juego.

La expresión anterior no quiere decir que al concebido se le tuviera ya por nacido y gozara por lo tanto de capacidad jurídica, sino más bien que en ciertas condiciones la capacidad jurídica del nacido vivo se retrotraía en sus efectos al momento de la concepción.

Como se puede apreciar, el derecho romano protegía al nasciturus, entraba en defensa de su existencia física y de su integridad; le reservaba derechos que desde el momento del nacimiento se le habrían transmitido (siempre y cuando naciera vivo y viable), es por eso que su capacidad se calculaba desde el momento de la concepción, no así desde el momento del nacimiento.

Algunos de los beneficios que tenía el nasciturus eran;

1) Derecho a la vida y protección a sus derechos: En caso de que la madre incurriera en alguna falta que ameritara pena capital, mientras estuviera en estado de gestación, ésta era suspendida hasta que diera a luz. Los derechos del nasciturus eran protegidos y garantizados mediante la asignación de un curator ventris.

En el Derecho Romano sí fue tipificado el delito de aborto, pero el bien jurídicamente protegido no era la vida del producto de la concepción, sino el derecho que el marido tenía a procrear y por eso se estimaba que la mujer que se practicara un aborto defraudaba a la sacra privata de su marido. Posteriormente, con la Lex Cornelia de sicarios et veneficis, se consideraba un crimen cuando la mujer abortaba y por ello debía sufrir la pena de destierro.

2) El derecho a la libertad: En este caso, el sistema patriarcal que predominaba en roma determinaba el status libertatis tomando en consideración al hijo habido en iustæ nuptiæ, es decir, dentro del matrimonio, y se determinaba su status por la concepción. Si no era éste su caso, entonces adquiría la condición de la madre al momento del alumbramiento, como en el caso de las esclavas, aunque posteriormente el emperador Hadriano tomó el criterio de que si la madre llegó a ser libre durante la gravidez, aunque fuera por un instante, y recaía en esclavitud al momento del parto, el hijo nacería libre.

3) Derecho sucesorio: “Se exige que el heredero viva al producirse la herencia, puede heredar al de cuius el simplemente concebido; así, el hijo hereda a su padre muerto antes que él nazca, la madre pudo entrar como consecuencia de este principio en la posesión provisional de los bienes de la herencia paterna –missio in possessionem ventris nomine”.

4) Derecho de Ciudad: En cuanto al status civitatis, el simplemente concebido adquiría la ciudadanía del paterfamilias al momento de la concepción, si dicha concepción había tenido lugar dentro de las iustæ nuptiæ, aunque la madre fuere peregrina al momento del parto. El liberi vulgo quæsiti (concebido fuera de matrimonio), tendría la nacionalidad que correspondiera a su madre, en el momento del alumbramiento.

Así podemos decir que el Derecho Romano otorgó protección al nasciturus. No es que se reconociera al feto intrauterino como sujeto de derecho, sino lo que se protegía eran los intereses de la futura persona; ya que si no se tomaran estas medidas, estos derechos resultarían ilusorios.

Hasta aquí podemos comprender claramente la lógica del Derecho Romano, pues estimaron que nada grave o insalvable podría ocurrir si se interrumpía el deferimiento u otorgamiento de una herencia o de un legado, durante las pocas semanas que faltaban para que se pudiera verificar si el infans conceptus podría ser considerado como póstumo y heredero, o no.

A partir de este criterio –lógico y válido hasta hace muy poco tiempo– casi la totalidad de las legislaciones herederas de la tradición romanista, establecieron el mismo principio: “La capacidad de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la Ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código.”

Afirmo que dicho principio fue válido antes y ya no lo es en todos los casos, porque nos encontramos con el fenómeno del nasciturus extracorporis, al que dedicaremos la presente ponencia.

EL NASCITURUS EXTRACORPORIS.

Nos referimos a un fenómeno de reciente aparición en la historia de la humanidad, provocado por el desarrollo de la investigación médica acerca de la reproducción humana, con el objetivo de auxiliar a las personas o parejas estériles o infértiles, para lograr la perpetuación.

Actualmente se ha establecido una especialidad médica denominada “Reproducción Humana Médicamente Asistida”, dentro de la cual se practican diversas técnicas terapéuticas, para fertilizar, fecundar, transferir, conservar, gestar y llevar a término embriones de la especie humana, a efecto de eludir los obstáculos fisiológicos que han impedido al o los pacientes la tenencia de hijos.

Dentro de tales técnicas terapéuticas, destaca la Fertilización In Vitro con Transferencia de Embriones (FIVTE), cuyo procedimiento es muy complejo, largo y altamente costoso, amén de riesgoso para la salud de la mujer sometida al tratamiento.

En forma muy resumida, diremos que se trata de un proceso que consiste en promover una hiper-estimulación ovárica en la paciente, para que produzca un número plural de ovocitos maduros, con un aletargamiento de los ciclos menstruales, a fin de favorecer la maduración de muchos óvulos; al haber madurado los folículos, son ‘capturados’ o extraídos quirúrgicamente, seleccionados y fecundados con semen del marido o de un donante y nuevamente observados y seleccionados los embriones más aptos; de los cuales se transfieren al útero femenino dos o tres de ellos.

Debido a la necesidad de producir un número elevado de embriones provenientes de la pareja que se somete a dicho método de reproducción humana médicamente asistida, a efecto de contar con la posibilidad de efectuar varios intentos de gestación, en el evento de que no se lograra ésta en un primer procedimiento (Lo cual se aconseja atendiendo a lo costoso de la medicación, estudios clínicos y de laboratorio, honorarios profesionales de médicos, biólogos, químicos y enfermeras, así como las desagradables molestias que sufre la paciente en la fase de hiper-estimulación ovárica) los embriones que no son transferidos al útero de la madre en la primera práctica, son crio-conservados, es decir, congelados en una cámara de Nitrógeno líquido, a -196° C. con lo que se les puede mantener en animación suspendida por más de veinte años.

El dilema ético–jurídico se origina por el elevado número de casos en que felizmente se obtiene una gestación –por regla general múltiple– en el primer intento, quedando en reserva los embriones ‘sobrantes o supernumerarios’, mismos que son abandonados por sus progenitores, quienes ya consiguieron su objetivo fundamental, sin que exista disposición legal alguna que prevea cuál es la responsabilidad a que pudieran estar sometidos éstos, así como la institución médica -pública o privada- en que se efectuó su depósito y preservación.

Esta novedosa realidad ha rebasado a la legislación mexicana, misma que se aferra al conservadurismo académico y se niega a reconocer la necesidad de proteger integral y jurídicamente al ser humano, pues no se puede negar que el individuo de nuestra especie es tal (pasando por diversas etapas de desarrollo biológico) desde la concepción hasta la muerte, sin importar que su fecundación e inicial fase embrionaria haya ocurrido extra-uterinamente, y que, mediante artificios terapéuticos, se interrumpa su desarrollo, manteniéndolo indefinidamente a la espera de ser gestado y darle la oportunidad de nacer.

La dogmática tradición jurídica ha permanecido estática en cuanto a la realidad del nasciturus o individuo simplemente concebido, pues no se ha detenido a observar que, a través de la fecundación humana médicamente asistida, se produce diariamente un elevado número de sujetos de derecho, a los que se les denomina propiamente como “Nasciturus Extracorporis”, con características y circunstancias muy especiales en comparación con el tradicional ‘infans conceptus’ del derecho romano, ya que éstos están expuestos a permanecer vivos, en animación suspendida, por más de veinte años; a ser abandonados; a quedar huérfanos -incluso por parte de madre-; a ser

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