El nasciturus

El nasciturus

Es un tema ilimitado pues comprende desde aspectos éticos, biológicos, jurídicos, religiosos entre otros.

A lo largo de la historia se a dicho que el feto forma parte de la madre, mas hoy en día se considera que la creatura en gestión ya cuenta con vida y autonomía propia siempre que el embrión se desarrolle satisfactoriamente.

Louis Sebag, opina que en un sistema jurídico coherente, se debe por comenzar a otorgar al concebido el primero de sus derechos: el derecho a la vida. La protección legal se extiende desde antes del nacimiento porque el concebido es un germen y una esperanza de vida y la sanción para el que atente contra este derecho será necesariamente de orden penal porque destruye una vida humana y vulnera el orden social.

El respeto a la vida, emana de la ideología jurídica al considerar al aborto como un delito contra las personas.

La mayoría opina que mientras el hijo no haya nacido se le considera como parte del organismo de la madre, pero no puede considerarse entre los humanos (in rebus humanis), ni entre las cosas de la naturaleza, (in rebus natura).

Al no hallarse fuera del vientre materno, no es poseedor de autonomía con relación a la madre, en realidad forma parte de ella (mulieris partio). “El feto se encuentra una esperanza de hombre que en su día nacerá a la vida del derecho”

El derecho civil menciona “torna al tiempo bárbaro al considerar al feto como parte de la madre, pudiendo ella disponer de el libremente”

Angelo Serra sostiene que el proceso genético del ser se forma en el instante mismo de la fertilización, queda allí señalado el ciclo vital del nuevo sujeto, pues desde ese momento el concebido debe ser considerado como un ser autónomo, que no depende en forma alguna del organismo de la madre, aunque exista una influencia mutua, en donde el feto evoluciona.

El nuevo ser comienza a recorrer su propia vida en cuanto a sus primeras fases biológicas. El neo concebido, no es simplemente un individuo o humano el potencia, sino un ser humano que a cada momento va conformándose, siguiendo las fases biológicas establecidas naturalmente.

El fundamento biológico del derecho a la vida debe contarse desde el inicio del proseo o concepción.

Los sistemas legislativos en general, amparan y protegen al concebido reconociéndole, en forma ya sea directa o indirecta, ser acreedor al mas importante de todos los derechos del ser humano; el derecho a vivir.

ANTECEDENTES HISTORICOS

La doctrina y la legislación de roma otorgaban a la criatura en gestión una fisionomía jurídica especial, en donde era considerado como una anticipación de la persona o como una persona futura, una esperanza “que va desarrollándose de instante en instante hasta llegar a ser una realidad maravillosa y perfecta transformándose en ser humano”

“infans conceptur pro nato habetur quotis de commodis ejur agitur”

La máxima romana tenía dos ideas distintas que se complementaban entre sien una se le consideraba como no nacido y del otro se le tenía por nacido cuando se trataba de la protección de intereses.

A pesar que el concebido no exista fisiológicamente, el derecho lo consideraba como nacido para aquello que le fuera favorable.

El origen de este principio no es sino la consecuencia de una larga evolución jurídica.

Sabino Ventura Silva dice que el derecho romano otorgo protección al concebido, pero no reconoció al feto como sujeto de derecho, solo protegía sus intereses, en especial los de carácter sucesorio, los cuales quedaban supeditados a su nacimiento. No esta establecido en ningún texto romano.

Pablo Fuenteseca dice que “al que se encontraba en el vientre materno se le consideraba como mulieris portio vel viscerum. Este futuro ser, que aun no ha nacido, se encuentra en rerum natura pero se le toma en cuenta para ciertos efectos jurídicos”

J. arias Ramos y J.A Arias Bonet dicen que el derecho romano no reconoció al concebido como sujeto de derecho sino que solo protegió sus intereses y su futura persona. Los principios doctrinales no daban personalidad jurídica al nasciturus, sino protección.

Como el feto se encierra una esperanza de persona, la cual un día nacerá a la vida y al derecho, la ley toma en consideración esta spes nascendi asignándole determinados efectos.

Pedro Bonfanti considera que solo es capaz de derechos la criatura que se encuentra totalmente separada del claustro materno, que nazca viva y que tenga forma humana. Sin embargo, para algunos efectos jurídicos hay que retroceder a una época anterior al nacimiento, al no nacido pero ya concebido y en ciertos casos, son plenamente considerados a la par que los nacidos.

El concebido mientras se encuentra en el claustro materno no es persona, sino un ser eventual infieri y excepcionalmente se le reservan derechos que al haber nacido serán transmitidos.

TEORIA DE LA FICCION

Algunos autores consideran que la igualación del concebido con el nacido es solo una ficción legal, por la cual se supone que la criatura se encuentra en el seno materno reuniendo todos los requisitos creados jurídicamente para la personalidad, sujeto de derecho, capacidad jurídica.

Sobre esta condición existen dos corriente, en la primera existirá una verdadera identidad o paridad entre el concebido y el nacido. El código napoleónico expresa que no es necesario que la criatura haya nacido para que sea hábil para suceder; en el digesto la igualdad del concebido y del nacido es un principio de carácter general, salvo algunas excepciones.

En la doctrina alemana y en las fuentes antiguas, que destaca la tradición pandectista, se nota con mayor claridad, la contradicción se debida a la superposición de conceptos abstractos sobre la configuración del concebido como persona jurídica y en la construcción de los derechos sin sujetos.

El civilismo europeo habría borrado el concepto de la relación naturalista ente qui in utero sunt homo, negando la igualdad retomando el principio de igualdad.

Los códigos latinoamericanos más antiguos son similares en la formula romana de la ficción o de la anticipación de la capacidad del concebido, para todo aquello que le favorezca.

Charles Maynz dice que por una ficción de la ley el hijo concebido es considerado como nacido cunado dependiendo de sus intereses.

Sebastian Artiles opina que la personalidad comienza con el nacimiento, pero el derecho clásico hace remontar el inicio de personalidad, pero el derecho clásico hace remontar el inicio de la personalidad jurídica al tiempo de la concepción y no al nacimiento.

La ficción de dar al nasciturus como nacido solo aprovecha a el de ningún modo a otra persona que funde su derecho en la existencia de ese nuevo ser.

Guillermo Floris Margadant opina que en el derecho se encuentra la regla del nasciturus pro iam habetur, siempre y cuando esta ficción le aproveche.

Cuando el de cujus deja herederos vivos y nasciturus, con fundamento en la citada ficción el niño ya concebido es considerado como una anticipación que aparentemente admite la máscara tranquila de la ficción pero no puede atribuirse al hijo concebido la capacidad jurídica en toda su plenitud.

Se ha dicho, agrega, que esta ficción opera por situación, se trata de una ficción de retroactividad.

La personalidad de hijo se remonta al día de la concepción.

Esta ficción carece hoy de utilidad porque el legislador no necesita recurrir a ficciones. Le basta con disponer lo que desee por medio de una ley.

Jaime Santos Briz adopta al respecto de una posición ecléctica. Considera que el nasciturus puede ser susceptible de derechos con efectos favorables desde la concepción, pero condiciona esta capacidad a que nazca vivo.

Luis Diez Picazo y Antonio Guillón sostienen que el concebido no es persona ni tiene personalidad especial o limitada, pues la equiparación es solo parcial, en lo que le fuere favorable y condicional sometida a la condictio iuris del nacimiento.

Personalidad

La persona seria el ente o sujeto, la personalidad indicaría la aptitud para que la persona sea sujeto de las relaciones jurídicas.

En cuanto a los vocablos “personalidad “y “capacidad”, la mayoría de los autores identifica ambos términos. La sinonimia resulta de considerar que “personalidad es la aptitud”, “capacidad significa precisamente lo mismo”.

Personalidad y capacidad, para estos autores, sería la aptitud de tener derechos.

Hay quienes consideran que mientras el concebido no tenga semejanza humana, no puede considerársele como humano.

El hecho de que los primeros tres meses de gestación el embrión sea solo un minúsculo conjunto de células, no significa que no se trate de un ser humano.

Angelo serra dice que el concebido no es un potencial de individuo humano, sino por el contrario es totalmente humano, que a cada momento se va creando forma de el.

La capacidad de nacer vivo al salir de la vida intrauterina es variable

Un grupo de expertos de la Organización Mundial de la salud (OMS) consideran que es más útil considerar la semana 28, porque el grado de desarrollo alcanzado a esa edad por el feto, de la una mayor cantidad de posibilidades de pervivencia.

Se hace una distinción ente el feto viable y no viable y definen el aborto como la interrupción del embarazo antes de la semana 28.

Si el recién nacido es hijo de matrimonio se presume que tiene como padre al marido. Esta tiene importancia en materia de filiación legítima, pero no señala fechas precisas

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