Noción El prevaricato.

Tabla de contenido

Introducción        1

I. Noción        2

El prevaricato        2

II. Modalidades        3

Prevaricato por acción        3

Sujetos.        4

Objetos.        4

Conducta.        5

Elemento normativo.        6

Prevaricato por omisión        8

Sujetos.        8

Objetos.        9

Conducta        9

III. El prevaricato en los jueces        10

Conclusión        14

Bibliografía        16

Introducción

La función de administrar justicia a la cual están sometidos los jueces tienen unos controles de tipo penal y disciplinario, cada uno desarrollado de distinta manera, lo cual se explicará en el desarrollo del trabajo, pero persiguiendo un mismo fin el cual es sancionar las conductas de los jueces cuando son contrarias a la ley y a su deber legal de eficacia, eficiencia y moralidad de la administración pública.

El derecho penal es el encargado de juzgar con medidas más severas y restrictivas de derechos a los operadores judiciales; sus posibles conductas desviadas se encuadran en los tipos penales del título XV de la ley 599 de 200 (código Penal) cuyo bien tutelado es el de la administración pública, y es en virtud de esta, que delitos como el prevaricato el cual corresponde el estudio de este trabajo, explicar su noción y la estructura típica del mismo, con el fin de conocer cuando un acto jurídico emanado por un juez se considera prevaricato, por lo cual es necesario analizar si el juez que se aparta de un precedente incurre en esta conducta o por el contrario ejerce su autonomía judicial de la cual goza por mandato constitucional.

I. Noción

El prevaricato

        La primera noción que se debe tener, es que este tipo penal se encuentra contemplado en el capítulo VII, del título XV de la ley 599 del 2.000 (de ahora en adelante, código penal).  Este título XV tutela el bien  jurídico de la administración pública que hace referencia a los principios rectores en los que se fundamentan la función administrativa, de acuerdo con el artículo 209 de la constitución política; el  prevaricato entonces,  se manifiesta cuando un servidor público profiere un acto contrario a ley, o cuando retarda u omite un acto propio de sus funciones.  Así el maestro  Gómez (2008) expresa:

El prevaricato implica una violación al principio de legalidad, entendido como la necesidad de que todos los actos de los empleados oficiales en el ejercicio de sus funciones correspondan a las normas jurídicas que regula la expedición de ese acto. La ley, naturalmente, debe entenderse para estos efectos  en sentido material y no formal. La violación al principio de legalidad así concebido origina, de manera general, el delito de prevaricato (p.465).

El prevaricato hay que diferenciarlo del abuso de autoridad, dado que, este último se materializa cuando la conducta arbitraria o injusta del servidor público no se enmarca en ninguno de los tipos penales contemplados en el título XV.  

Otra noción a tener en cuenta es la calidad exigida por el tipo, el cual la doctrina llama intraneus^[1], esto significa que la conducta tiene que ser cometida por un servidor público, y para efectos de la ley penal se entiende servidor público todo aquel que cumpla los requisitos del artículo 20 del código penal.

II. Modalidades

En el prevaricato se dan dos modalidades  las cuales son:

Prevaricato por acción

El prevaricato por acción se encuentra regulado en el artículo 413 del código penal, cuyo tenor literal es:

El servidor público que profiera  resolución, dictamen, o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Sujetos.

El sujeto activo no puede ser un particular, sino un servidor público,  como ya se expresó anteriormente, y este servidor público puede ser de cualquiera de las ramas del poder público^[2].

El sujeto pasivo, como en la mayoría de los tipos penales contemplados en el título XV del código penal, es el Estado.

Objetos.

El objeto jurídico que se pretende tutelar es la administración pública sobre todo en el principio de legalidad, que todo acto que provenga de un servidor público esté regido bajo este principio.

El objeto material es de carácter fenomenológico y son  el concepto, la resolución o el dictamen; se entiende además que, este concepto, resolución o dictamen puede o no estar dentro de sus funciones, puesto que, el elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley” -que más adelante se explicará- debe estar presente, sino lo está degenerara en otro tipo como lo puede ser el de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto o el abuso de función pública.

Conducta.

La conducta consiste  en conceptuar ilegalmente, proferir el dictamen o la resolución ilegal.^[3]  Esto significa que basta solamente con que se perfeccione el objeto material del delito, inclusive si más adelante es reversada por orden de otra autoridad.  La Corte Suprema de Justicia (1984) al respecto se refiere:

No es correcto afirmar la no comisión de un delito de prevaricato por el simple hecho de que contra la decisión  contraria a la ley procedan los recursos previstos en el ordenamiento procesal. Este ilícito se comete cuando se profiere una resolución manifiestamente contraria a la ley, así ella sea posteriormente revocada.

Antes de la expedición del código penal vigente, en la doctrina se discutía  si los agentes del ministerio público concurrían en esta conducta, dado que, en el código penal anterior no existía el objeto material de conceptuar u opinar, y en razón de que estas opiniones del ministerio público no eran vinculantes para el juez  se creía que no incurrían en el delito de prevaricato, empero la Corte Suprema en jurisprudencia  fue reiterativa en afirmar que si bien las opiniones emitidas por los representantes del ministerio público no eran de obligatorio cumplimiento por el juez, estas eran un elemento integrador de la sentencia y si el servidor que los emitía lo hacía con conocimiento de quebrantar manifiestamente la ley se configuraba el delito del prevaricato; y solucionó el yerro del objeto material dándole a la opinión sinónimo de dictamen, según el significado  que se encuentra en el diccionario de  la Academia de la Lengua Española. Hoy en día esta discusión es superada ya que el código penal vigente tiene entre sus objetos materiales el de conceptuar, que es propio de los agentes del ministerio público cuando cursan en algún proceso.

Elemento normativo.

El elemento normativo en este tipo es “manifiestamente contrario a la ley”, esta inconsistencia no se debe ver de una manera estricta, no todo lo que profiera un servidor de manera ilegal es un prevaricato; se debe entender que esta contradicción deber ser de manera evidente, abierta, lo manifiesto es aquello que no requiere de muchos análisis ni de razonamientos profundos para su entendimiento^[4] . Los actos que profieran los servidores públicos que no sean evidentemente contrarios a la ley degeneraran entonces en otros delitos, bien sea abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto o un abuso  de función pública. Algunos autores afirman que para que el prevaricato se configure es necesario que este señalado dentro de sus funciones la potestad para emitir conceptos, dictámenes o resoluciones^[5], empero el tipo penal no especifica que esto esté dentro de sus funciones, se podría mirar entonces, como un concurso  de tipos penales, sin embargo, la Corte Suprema de  Justicia, aplicando el principio de especialidad, lo ha resuelto afirmando que cuando en la conducta del servidor público se configure el tipo penal de abuso de autoridad y el de prevaricato al mismo tiempo, se debe analizar bajo el prevaricato, dado que, el de abuso de autoridad queda subsumido, además de que es una norma subsidiaria porque en su redacción expresa “fuera de los casos especialmente previstos como delito”. Lo mismo sucede con el tipo penal de abuso de la función pública. También hay que tener en cuenta que lo que constituye el injustos es el carácter antijurídico de la resolución, dictamen o concepto y no en lo que se fundamenta, puesto que si lo que el servidor público profiere es correcto pero no su sustentación jurídica, técnica o científica, degeneraría en un prevaricato por omisión (Gómez, 2008).

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