Orden publico internacional

INDICE

INTRODUCCION

¿El concepto de orden público –uno de los pilares del sistema de Derecho Privado-, propuesto desde el siglo XIX en los Títulos Preliminares de los Códigos Civiles como marco imperativo que limita la autonomía de la voluntad, puede ser entendido hoy de un modo acorde con el ideal contemporáneo de una sociedad más participativa, igualitaria y diseñada para satisfacer las necesidades de todos sus miembros de la mejor manera considerando la escasez de algunos bienes y recursos? En la actualidad sólo un sistema jurídico que pudiera ser de ese modo democrático y eficiente podría ser considerado justo desde un punto de vista valorativo.

¿Han existido o existen acaso criterios definidos para saber qué es y qué no es “de orden público”? La determinación de estos criterios es de suma importancia ya que la validez misma de los actos jurídicos depende de que sus fines sean contrarios o no a las normas imperativas consideradas de orden público. Asimismo, ello condiciona la aplicación de normas tales como la que permite la disolución de personas jurídicas cuyos fines son contrarios al orden público, y la que señala que son nulos los pactos de irresponsabilidad por violación de normas de orden público. Incluso nuestro Derecho Internacional Privado conceptúa que existe un orden público nacional y un orden público internacional del Perú.

En determinadas épocas y lugares fue de orden público que seres humanos pudiesen ser reducidos a la esclavitud y que pudiesen ser.

Comprados, vendidos o arrendados. Fue también de orden público –hasta hace muy poco tiempo en el Perú- que la mujer casada tuviese una capacidad de ejercicio disminuida frente a la de los varones y mujeres solteras. Es hoy de orden público en el Perú, y no así en otros países, que en el Derecho sucesorio existan “herederos forzosos”. En occidente es de orden público la monogamia. Es de orden público que el divorcio no se produzca, salvo el caso del mutuo disenso, sino por determinadas causales preestablecidas por el Código Civil actualmente vigente. También es de orden público que no existan más derechos reales que los previstos por la ley. Asimismo, que la mayoría de edad se alcance a los dieciocho años y ya no a los veintiuno, como fue anteriormente.

¿Por qué en tiempos y espacios distintos son diferentes las soluciones que el Estado da a diversos problemas? ¿Cuáles deben ser los criterios para la asignación de derechos y para el establecimiento de las reglas de juego entre los sujetos de derecho? ¿Hay un conflicto entre el orden social y la libertad individual desde que es el legislador el que está eligiendo por cada uno de nosotros entre varias opciones posibles –unas más equitativas y/o eficientes que otras- y quizá no del modo más respetuoso de la igualdad sustancial entre los miembros de la sociedad, ya sean éstos legisladores o simples gobernados?

Continuamente los funcionarios legisladores y los cuerpos públicos legislativos o normativos toman decisiones de aplicación general imperativa que afectan a los ciudadanos. Algunas son de Derecho Público y están sujetas a los controles correspondientes propios de ese ámbito del Derecho. Otras son de Derecho Privado pero también determinan ciertos derechos y obligaciones que nuestra voluntad no puede remover. Yo me veo personalmente condicionado en mi libre arbitrio, por ejemplo, cuando no puedo hacer testamento sin considerar a ciertos herederos forzosos. Si alguien contrae matrimonio sabe que no podrá divorciarse sino por ciertas causales previstas en la ley, salvo el caso de mutuo disenso.

Es de suma importancia para mí, como para cualquier ciudadano, que se establezca criterios claros respecto de dicha intervención estatal que sea garantía de una convivencia social justa y democrática. La determinación de lo que debe ser considerado “de orden público”, es así asunto que

EL CONCEPTO DE “ORDEN PUBLICO” TAL COMO LO CONOCEMOS ACTUALMENTE

Derecho Privado moderno del sistema jurídico occidental de base romanista, es el producto de la reflexión jurídica liberal acerca de la observancia de la ley frente a la autonomía de la voluntad, que plasmó sus principios en la codificación del siglo XIX.

Es el Código Civil francés de 1804, o Code Napoleón, el que estatuye por primera vez que las convenciones privadas no podían transgredir las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres.

De un lado era indispensable para dicho pensamiento liberal dar al sistema jurídico un marco de seguridad que sólo la observancia de la ley podía otorgar; pero de otro lado esa observancia debía fundamentalmente garantizar la autonomía de la voluntad individual de los sujetos de derecho. Resultaba necesario definir hasta dónde podía ir la voluntad autónoma y en qué medida podía la ley limitarla. Era necesario distinguir entre aquello de la ley respecto a lo cual la autonomía de la voluntad no debe tener potestad alguna y aquel ámbito de la ley en el cual la voluntad privada no queda obligada y puede pactar en contrario ni queda prohibida de actuar conforme a su libre albedrío.

Para el liberalismo era fundamental construir un sistema de Derecho Privado en el que las voluntades particulares pudiesen actuar e interactuar con la más plena autonomía posible, pero dentro de ciertos cánones mínimos indispensables para que el sistema mismo funcione con la máxima seguridad y certeza en beneficio de cada individuo y de todos en general.

Sólo la sociedad civil a través del Estado podía establecer dichos cánones que garantizasen la autonomía de la voluntad de modo que los ciudadanos sólo quedasen obligados a hacer lo que la ley manda imperativamente y prohibidos de hacer lo que la ley prohíbe expresamente.

Ciertas reglas fundamentales imperativas o prohibitivas debían ser necesariamente acatadas, teniendo las demás carácter supletorio de la autonomía de la voluntad. Las reglas de "orden público", de observancia obligatoria, serían generalmente de carácter prohibitivo o imperativo. Las supletorias serían meramente permisivas. Las reglas morales más comúnmente seguidas o "buenas costumbres" debían quedar protegidas por la ley en beneficio de ese ambiente de tranquilidad social tan necesario para el intercambio jurídico y económico. Las leyes no podían ser retroactivas y debía establecerse muy claramente su ámbito territorial de aplicación.

El sistema debía ser, asimismo, ordenado y cerrado, de tal modo que debía prevalecer la ley como fuente más precisa y segura de Derecho, sin que ésta pudiese ser abrogada sino por otra ley.

No era admisible, tampoco, que los jueces dejaran de aplicarla, y ante la insuficiencia legal debían recurrir a los principios generales que la informaban.

Tales principios fueron siendo recogidos por la codificación latinoamericana. Los primeros códigos sólo repitieron los enunciados del Código Civil francés. La creatividad fue poco a poco abriéndose paso y aparecieron nuevas fórmulas legales.

El presente capítulo consta de tres acápites. El primero fue el último en ser redactado y presenta por temas lo que luego se constata código por código en los acápites subsiguientes. Nos detenemos en hacer una revisión general sobre los conceptos decimonónicos, que fueron apareciendo en los códigos, acerca de la observancia de la ley, el rol de la costumbre como

Fuente de Derecho, y el desuso de las leyes. En éste primer acápite estudiamos el antecedente más importante fuera de Latinoamérica: el orden público en el Título Preliminar del "Code Civil" francés y otras fuentes europeas.

En el segundo acápite hemos recorrido los caminos que el Perú trazó en el siglo XIX respecto a este tema. Hemos revisado el Proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre, el Código del Estado Nor-Peruano y su modelo el Código Santa-Cruz de Bolivia, y finalmente, el Código Civil peruano de 1852 y lo expresado por sus comentaristas.

Un último acápite de desarrollo del tema trata sobre el concepto bajo estudio en otros Títulos Preliminares de códigos latinoamericanos relevantes creados en el siglo XIX, tales como el de Andrés Bello, el uruguayo, el de Vélez Sarsfield y otros más.

A) Conceptos Latinoamericanos y sus Fuentes Europeas

1. Los conceptos acerca de la observancia de la ley, la costumbre y el desuso.- El Ius Commune europeo más antiguo (1500-1800) seguía aplicando reglas romanas sobre ineficacia de contratos que contravienen leyes coactivas o los boni mores (D.2.14.38; C.2.3.29; 8.38 (39).4). Ciertos derechos concedidos por las leyes podían ser renunciados mediante cláusulas contractuales, salvo que la renuncia afectase la utilitas pública. En el siglo XVI comenzó a distinguirse entre leyes coactivas (leges prohibitivae), irrenunciables y dispositivas. Por ejemplo, en caso de lesión enorme en una compraventa la renuncia no operaba si la otra parte actuó dolosamente. En casos de usura tampoco operaban las renuncias por contravenir ello las buenas costumbres.1

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