[1 CD-ROM] Incidencia De La CICC En La Legislación Nicaragüense Respecto A La Administración Pública
Enviado por • 11 de Octubre de 2013 • 37.434 Palabras (150 Páginas) • 583 Visitas
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE NICARAGUA
UNAN-León
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Monografía presentada previo a optar al Título de
LICENCIADO EN DERECHO.
Título:
“Análisis Jurídico sobre la incidencia de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en la Legislación Nicaragüense respecto a la Administración Pública”.
Autores:
Br. Norlan Raúl Gómez Zapata.
Br. Ofilio Antonio Hernández Durán.
Br. Julián Antonio Moncada Maradiaga.
Tutor.
Msc. Rodolfo Pérez García.
León, Nicaragua C.A
Mayo 2008.
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GÓMEZ ZAPATA, Norlan Raúl, et al., Análisis Jurídico sobre la incidencia de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en la Legislación Nicaragüense respecto a la Administración Pública. --Tutor: Rodolfo Pérez García, León, Nicaragua, Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León, cl 2008. 141 Págs. --
o
© Norlan Raúl Gómez Zapata.
Ofilio Antonio Hernández Durán.
Julián Antonio Moncada Maradiaga.
Se autoriza la reproducción parcial o total de esta obra, con fines académicos, por cualquier forma, medio o procedimiento, siempre y cuando se incluya la cita bibliográfica del documento.
iii
DEDICATORIA
Un ser humano no es nada sin la gente que le quiere y le acompaña, con la que celebra los triunfos y la que le ampara en las derrotas…por ello, dedico este modesto trabajo a:
Jesucristo, el socialista más grande del mundo, por enseñarme la dimensión liberadora de la fe cristiana, por su conducta intachable, por ser mi paradigma a seguir.
Mi novia, Yanine González, enamorado…por su amor y su apoyo incondicional.
Mi madre, Gregoria Canales, que me susurró al oído las ideas correctas…por su sacrificio, su fidelidad, su ejemplo de honestidad, por su amor inmortal y su apoyo invaluable.
Mis hermanos: Luvy de Yanira, Luis Carlos, y Marco Antonio, por su sacrificio en el hogar, por resistir…
Mis sobrinos: Ana Karelis y Allan Josué, “Contáis con la fuerza de mis brazos para hacer frente a cualquier peligro. Contáis conmigo a pesar del tiempo y la distancia. Contáis conmigo”. Juan Francisco Navas.
El Pueblo de Nicaragua, y cuando digo pueblo no me refiero a los sectores acomodados de la nación, sino a la gran masa rechazada, a la que todos ofrecen y a la que todos engañan y traicionan, la que anhela una patria mejor y más digna y más justa; la que está movida por ansias ancestrales de justicia por haber padecido la injusticia y la burla generación tras generación, que ansía grandes y sabias transformaciones en todos los órdenes. Me refiero a los cientos de miles de nicaragüenses que están desempleados deseando ganarse el pan honradamente sin tener que emigrar de su patria en busca de su sustento;
Los obreros del campo que habitan en las chozas miserables, que trabajan cuatro meses al año y pasan hambre el resto compartiendo con sus hijos la miseria;
Los obreros industriales cuyas conquistas les están arrebatando, cuyo futuro es la rebaja en los salarios o el despido, cuya vida es el trabajo inmortal y cuyo descanso es la tumba;
Los maestros y profesores tan sacrificados, abnegados e indispensables al destino mejor de las futuras generaciones y que tan mal se les trata y se les paga;
Los miles de profesionales jóvenes: abogados, administradores, ingenieros, veterinarios, mecánicos, pedagogos, odontólogos, farmacéuticos, artesanos, pintores, escultures, médicos, etc., que salen de las aulas con sus títulos deseosos y llenos de esperanza para encontrarse en un callejón sin salida… cerradas todas las puertas…
Y, por supuesto, a la memoria de los Héroes y Mártires que lucharon por una Nicaragua libre. Y son tantos…
A todos ellos para que el ejemplo de su sacrificio alumbre perennemente con luz propia...
León, 01 de mayo de 2008
Norlan Raúl Gómez Zapata.
iv
AGRADECIMIENTOS
Hace muchos años, le preguntaron al poeta Karl Shapiro para quién escribía, o en quién pensaba, cuando escribía sus versos. Sin titubear contestó que en Catulo. Le hicieron la misma pregunta a Abraham Maslow y contesto que en Spinoza. Supongo, pues, que todos los que escribimos, o que por lo menos lo intentamos, ya sea para la posteridad o sólo para mañana, tenemos en la mente algún juramento antiguo y excelso para el cual escribimos.
En cuanto a mí, mis jueces están por todos lados: a Dios por permitirme reflexionar sobre el problema social de la miseria. Por permitirme estudiar, que frente a la riqueza también hay un ejército mucho más numeroso de proletarios, que delante de esa riqueza abundan miles de desocupados. Por impulsarme en el escenario real de la vida, por hacer que experimentara en carne propia…ese destino y saborearlo moralmente. “¿Qué pagaré a Jehová por todos sus beneficios para conmigo? Tomaré la copa de la salvación, e invocaré su nombre.” Sal. 116; 12-13.
A mi primer consejero de confianza, Francisco Porras, desde luego; mis maestros Octavio Martínez, Boanerge Cantillo, Róger Sánchez, Azucena Navas, Arnoldo Montiel y Rodolfo Pérez, sin duda; mi colegio invencible de gigantes intelectuales. Sus consejos, su amistad y su apoyo no tienen precio.
Y, claro, garabateo…para mis hermanos: Luvy de Yanira, Luis Carlos y Marco Antonio. Y tal vez, por un poco de vanidad, que todos los seres humanos llevamos dentro, me hago la ilusión de que algún día se sientan orgullosos de su hermano.
Hay también compañeros, verdaderos compañeros, con quienes he sostenido extensas conversaciones a lo largo de los años en la universidad, en busca de respuestas, tanto personales como profesionales; en cierto modo, he estado unido a ellos en meditaciones y cuestiones acerca del poder y del cambio, de la relación entre la teoría y la practica, de los sueños y de la realidad. Tengo una deuda intelectual para con todos ellos: Luis Cáceres, Miriam Berríos, Ricardo Balcaceres, Manuel Ruiz, Jeannette González Montenegro, Anielka Morales, Marlon Izaguirre, Ofilio Hernández y Arnoldo Montiel. Con ellos aprendí que el triunfo no está en vencer siempre, sino en nunca desanimarse. También quiero darles las gracias a unas personas que de una u otra forma contribuyeron a mi preparación: a la Lic. Luvy, Doña Martha, Horacio y a D. Mariano. Por su diligente y talentosa labor en la biblioteca, por soportarme…pero lo más importante, por su simpatía y amabilidad.
Tengo una deuda moral con mi madre, Gregoria Canales, que ha dedicado todo su amor y tiempo a enseñarnos el valor de la honestidad, la fidelidad, pero sobre todo el sacrificio por los hijos…
Y, un millón de gracias a mi futura esposa, Yanine González Moreno, que ha sido mi arca de reflexión, mi crítica, mi compañera y mi fuente inagotable de apoyo, generosidad y amor. Ella es una de las bendiciones que Dios me ha dado en la vida.
“La ingratitud es el crimen más grande que pueden los hombres atreverse a cometer”.
Simón Bolívar.
Norlan Raúl Gómez Zapata.
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DEDICATORIA
Quiero agradecerle a Dios por todas las bendiciones y fuerzas que me dio para realizar esta obra.
A mi Padre César Hernández por todo su amor, apoyo, comprensión, fidelidad y que en las etapas difíciles de mi vida siempre estuviste conmigo.
A mi Madre Silvia Durán que si no fuera por ella yo no estaría escribiendo estas palabras, gracias por tu infinito amor, fidelidad, comprensión, apoyo, consejos sabios y como dice Marion C. Garretty el amor de madre es el combustible que le permite a un ser humano hacer lo imposible, gracias por creer en mí.
A mi Abuelo Salomón Hernández (q.e.p.d.), por enseñarme el inmenso valor de la amistad, honestidad, solidaridad. Gracias por inculcarme ese espíritu de superación que tú llevabas en tu corazón y ser inspiración constante en mi vida.
A mi Tío Ofilio Durán (q.e.p.d), aunque no lo conocí es inspiración en mi vida porque luchaste para que Nicaragua fuera libre y digna, tu sangre no se derramo en vano yo seguiré tu ejemplo.
A mi Tío Julio Villanueva Durán por su apoyo incondicional.
A mis amigos que son parte importante en mi vida.
Ofilio Hernández Durán.
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DEDICATORIA
A Dios por darme el bien más sagrado: La vida y permitir formar mi ser.
A mí abnegada Madre Rosa Maradiaga Lagos, por su gran amor y entrega desinteresada, quien ha sido a la vez padre ejemplar.
A mi tío Luís Espinal Carrasco que desde mi niñez me enseñó a soñar despierto como punto de partida para cumplir las metas que uno se traza en la vida. Mis hermanos: Arelis del Socorro, Felipe Teodoro, Cécil Bonifacia, Katty Maribel y Cáncil Amanda, por ser tan comprensivos y expresivos en los momentos más apremiantes de la vida.
A todo el resto de mi familia y amigos por animarme a luchar por aquello que vale la pena, como la justicia razón por la cual opté por la carrera de Derecho.
Espero en el futuro poder corresponder adecuadamente a todos los mencionados, a quienes infinitamente agradezco, respeto y admiro.
Julián Antonio Moncada Maradiaga.
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INDICE
INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….…………….…1
OBJETIVOS………………………………………………………………………….………..7
CAPÍTULO I. GENERALIDADES DE LA CORRUPCIÓN…................................................8
1. Conceptos Doctrinarios de Corrupción………..…………………………………….............8 2. Corrupción Según Diccionario de la Lengua Española……………..……………………....8 2.1 Corrupción según Aristóteles……………………………………………………………....8 2.2 Corrupción en sentido clásico……………………………………………………………...9 2.3 Corrupción desde el punto de vista de la Administración Publica…………………….…10 2.4 Corrupción según la Doctrina Penal ………………………………………………….….10 3. Características de la Corrupción…………………………………………………………...10 4. Tipos de corrupción………………………………………………………………………..11 5. Elementos de la corrupción………………………………………………………………...23 6. Factores que provocan la corrupción ……………………………………………………...23 7. Causas de la corrupción …………………………………………………………………...24 8. Efectos de la corrupción…………………………………………………………………....26
CAPITULO II. LA OEA Y LA CONVENCION INTERAMERICANA
CONTRA LA CORRUPCIÓN……………………………………………………….............31
1. Antecedentes de la CICC………………………………………………………..................31 2. Convención Interamericana Contra la Corrupción………………………………………...33 3. La Administración Pública en un Estado Democrático y Social de Derecho …………..…34 3.1 Derecho Administrativo.………………………………………………………….............35 3.2 Administración Pública…………………………………………………………………...36 3.3 Actos Administrativos………………………………………………….........................…37
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CAPITULO III. ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN NICARAGÜENSE EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA A LA CICC.............................................................................................................40
1. Función Pública…………………………………………………..………………………...40
1.1 Sistemas de Función Pública…………………………………………..………………….42 1.2 Límites de la Función Pública………………………………………………..…………...45 2. Funcionario Público, Oficial Gubernamental, Servidor Pública……………………..…….47 3.Bienes…………………………………………………………………………………….…54
3.1 Clasificación de los Bienes…………………………………………………………….....55
4. Prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción ………………..…………………..57 4.1 Mecanismos de los Estados partes ………………………………………….……………57 4.2 Cooperación Interamericana ……………………………………………………….…….58
5. Medidas Preventivas…………………………………………………………………….…60
5.1 Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las funciones públicas…………………………………………….…….….62 5.2 Mecanismos para hacer efectivos el cumplimiento de dichas Normas de
Conducta…………………………………………………………………………………..….64
5.2.1 Normas Técnicas de Control Interno …………………………………………….….…71
5.2.2 Fundamentos para el desarrollo de las Normas Técnicas de Control Interno………………………………………………………………………………………...72
5.2.3 Definición y Objetivos del Control Interno…………………………………….……....72 5.3 Instrucciones al Personal de las Entidades Públicas …………………………………..…73
5.3.1 Capacitación de los Funcionarios Públicos……………………………………………..73 5.4 Sistemas para la Declaración de los Ingresos, Activos y Pasivos de los
Funcionarios Públicos………………………………………………………………………...74
5.4.1 Declaración de Ingresos………………………………………………………….……..74
5.5 Sistema para la Contratación de Funcionarios Públicos y Adquisición
de bienes y servicios por parte del Estado……………………………………..……………..77
5.5.1 Contratación de los Funcionarios Públicos………………………………..……………77
5.5.2 Adquisición de bienes y servicios………………………………………………..……..80
5.6 Sistemas Adecuados para la Recaudación y el Control de los Ingresos del estado ………………………………………………………………..………….85
x
5.7 Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona
que efectué asignaciones violentando la Legislación Contra la Corrupción………………....87 5.8 Sistema para proteger a los Funcionarios Públicos y
Ciudadanos particulares que denuncien actos de Corrupción …………………………..……88
5.8.1 Mecanismos efectivos de denuncia…………………………………………..…………89
5.8.2 Normas sobre obligación de denunciar……………………………………………..…..89
5.9 Órganos de Control Superior ………………………………………………………….....90 5.10 Medidas que impidan el soborno de Funcionarios Públicos ……………………..……..91 5.11 Mecanismos para estimular la participación de la Sociedad Civil y ONGs …………....93 5.11.1 Organizaciones de la Sociedad Civil ………………………………………….....…...95 5.12 Otras Medidas de Prevención ……………………………………………….………….98 6. Legislación Interna ………………………………………………………………….…….98
7. Asistencia y Cooperación……………………………………………………………....…101 8. Enriquecimiento Ilícito………………………………………………………….………..104 9. Autoridades Centrales …………………………………………………………............…106
CONCLUSIONES ………………………………………………………………............….107 RECOMENDACIONES ……………………………………………………………..…..…109 BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………...111
ANEXOS………………………………………………………………………….……...…117
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Abreviaturas y Voces Latinas más Comunes.
A continuación, presentamos un pormenorizado listado de las abreviaturas y expresiones latinas más usuales, que se emplean en este trabajo:
______________________________________________________________________________________
ABREVIATURA. / SIGNIFICADO.
A.N Asamblea Nacional.
Arto. /Artos. Artículo (s).
Arto. cit. Artículo citado.
BID Banco Interamericano de Desarrollo.
C. Código Civil.
CICC (Convención). Convención Interamericana Contra la Corrupción.
CPP Código Procesal Penal.
cit. por Citado por.
Cn. Constitución Política de la República de Nicaragua.
CSIC Consejo Superior de Investigaciones Científicas
et al.: y otros.
Ibídem (Ibíd.) En el mismo libro o trabajo citado en la nota anterior.
Idem Exactamente igual.
In fine Al final.
Infra Más adelante.
NCP Nuevo Código Penal.
núm. /núms. Número (s).
OEA Organización de Estados Americanos.
Op. cit.: en la obra citada.
p. /pp. Página(s).
p. Ej. Por ejemplo.
Pn. Código Penal.
ss. Siguientes.
supra En la parte anterior; más arriba.
v. gr. Verbi gratia: por ejemplo.
“Sólo quiero hacerles notar que fueron ustedes mismos los que formaron este Estado, y en gran medida a través de estructuras políticas y cuasipolíticas
que ustedes controlan.
Si no les gusta lo que ven, tal vez no deberían echarle la culpa al espejo.”
—Vladimir Putin, en una reunión
con dirigentes empresariales rusos en julio de 2000—.
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INTRODUCCIÓN
Las trasformaciones que se están originando en el mundo contemporáneo plantean importantes exigencias al Estado y la sociedad civil. Estas nuevas demandas provienen de circunstancias, políticas y sociales que afectan de manera preocupante la convivencia ciudadana y la subsistencia del pueblo. En este sentido, sin duda alguna, la violación de los derechos humanos, la desigualdad, el deterioro del medio ambiente, el terrorismo de todo tipo, el narcotráfico y la corrupción, son los mayores flagelos de nuestros tiempos.
La creencia extendida durante algún tiempo sobre el papel funcional de la corrupción en los países en desarrollo queda ya muy alejada de los actuales diagnósticos sobre la calidad de las instituciones en América Latina y en otras parte del mundo. Estos nuevos diagnósticos incluyen investigaciones que describen la corrupción como una verdadera mancha con serias consecuencias para el desarrollo político, económico y social. La mayoría de las nuevas investigaciones sobre corrupción apuestan por entender la corrupción como un problema de gobernabilidad y calidad democrática y limitan el peso atribuido a los factores culturales en los intentos de explicar el fenómeno. Estos factores han hecho que, frente a una postura tolerante o simplemente pasivo-fatalista con la corrupción, hoy, la mayoría de los países latinoamericanos y las más importantes instituciones internacionales con presencia en la región tengan una conciencia clara del problema y hayan consensuado la necesidad de luchar contra la corrupción para potenciar el desarrollo.
Aunque ya desde los años ochenta algunos países latinoamericanos habían empezado a adoptar medidas para combatir la corrupción, la entrada de este asunto en la agenda gubernamental como un objeto de preocupación sistemático se produce a partir de la Cumbre de las Américas celebrada en Miami, Estados Unidos en 1994. El Plan de Acción acordado en dicha Cumbre comprometía a los gobiernos a:
1. Realizar las reformas necesarias para conseguir que sus instituciones fueran transparentes y asegurasen la rendición de cuentas;
2. Garantizar la vigilancia fortaleciendo los mecanismos internos de investigación y de aplicación de la ley respecto a los actos de corrupción, y facilitando el acceso público a la información necesaria para llevar a cabo una evaluación externa;
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3. Promulgar normas sobre conflicto de intereses para los funcionarios públicos y medios eficaces contra el enriquecimiento ilícito;
4. Llamar la atención a los gobiernos de países terceros para establecer y hacer cumplir la normativa sobre el soborno en las transacciones financieras o comerciales;
5. Poner en marcha instrumentos de cooperación en el ámbito judicial y bancario para mejorar la investigación internacional de casos;
6. Fortalecer la regulación y la recaudación de impuestos sobre las adquisiciones, la administración de justicia y los procesos electorales y legislativos;
7. Conseguir un enfoque hemisférico sobre la corrupción que incluyese la puesta en práctica de medidas para favorecer la extradición y el enjuiciamiento de individuos acusados de estas prácticas1.
Un amplio conjunto de convenciones, tratados, acuerdos y estándares dictados a través de organismos internacionales, proporcionan un marco de referencia que los gobiernos deben observar para minimizar la corrupción entre sus funcionarios y para que sus instituciones funcionen en forma más transparente.
La Convención Interamericana contra la Corrupción fue suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996. Menos de un año después, el 6 de marzo de 1997, entró en vigor cuando, conforme a su artículo XXV2, habían transcurrido 30 días desde que un segundo Estado depositara su instrumento de ratificación. Al 10 de abril del 2000 la habían suscrito 26 Estados3, incluyendo a Nicaragua, y 19 de ellos habían llegado a ser partes al haber depositado sus respectivos instrumentos de ratificación o adhesión4.
1 Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), Unidad de Políticas Comparadas, Eloísa del Pino, “Políticas de Lucha contra la Corrupción en Centroamérica y República Dominicana”. Consultado el 21 de abril de 2008. www.iesam.csic.es
2 La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
3 Argentina, Bahamas, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de Norteamérica, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
4 Argentina, Bahamas, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
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La Convención Interamericana contra la Corrupción constituye el primer tratado internacional en la historia destinado a combatir la corrupción, habiendo también ejercido una decisiva influencia en la posterior adopción de otros instrumentos internacionales. Así, la Asamblea General de Naciones Unidas, citando expresamente el precedente de la Convención Interamericana, adoptó en 1996 importantes resoluciones expresando su preocupación por la corrupción.
En la propia Organización de los Estados Americanos, la Convención suscrita en Caracas en 1996 ha servido de fundamento para el establecimiento del Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción, el que fuera adoptado en Lima en junio de 1997 durante el vigésimo séptimo, período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
De ese modo, la Convención Interamericana contra la Corrupción es necesario considerarla dentro del contexto de los esfuerzos que a nivel internacional se están llevando a cabo en la actualidad para promover una mayor cooperación entre los Estados a fin de combatir la corrupción, esfuerzos que, a su vez, obedecen no sólo a indudables imperativos éticos, sino también se inscriben dentro de los procesos de modernización y reforma del Estado y de consolidación y fortalecimiento de la democracia.
A pesar de las limitaciones de los datos que sirven de base a este tipo de estudio, se puede respaldar la conclusión de que la corrupción atrasa y dificulta el avance de un país porque le sustrae recursos que de otra manera se destinarían a inversiones en el desarrollo económico y social.
Podemos formular tres observaciones básicas:
1. Que generalmente el grado de desarrollo de un país, es inversamente proporcional al nivel de corrupción.
2. Que el exceso de Discrecionalidad Administrativa como forma de actuación oficial incremente el nivel de corrupción.
3. Que el simple cambio de leyes y normas no es suficiente para desmontar el fenómeno de la corrupción5.
La lucha contra la corrupción requiere de dirigentes que orienten, sin intereses distintos a los del bien común, al resto de la comunidad. En este sentido, los estudiantes
5 Banco Interamericano de Desarrollo, Conferencia Sobre Transparencia y Desarrollo en América Latina y el Caribe, por Edmundo Vargas Carreño, 2000, Pág. 24.
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a través de las universidades poseen, dada su credibilidad pública y protagonismo desinteresado, una sólida autoridad para la construcción de un rechazo social a todas las formas de corrupción.
Creemos que la universidad tiene el deber y el imperativo moral de emplearse a fondo en el rescate de la ética pública, no sólo a través de la formación profesional y el ejercicio de la actividad académica, sino mediante la investigación científica y la acción social. Estos elementos permiten identificar factores de corrupción que deben ser prevenidos y combatidos.
El reto para las universidades se sintetiza en asumir una actitud de liderazgo en este proceso de curación de la sociedad, sin cuyo éxito será muy difícil avanzar en el derrotero del desarrollo.
Nosotros como estudiantes y candidatos a licenciados en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León, que se ha caracterizado por ser permanente protagonista en la historia nacional y como institución destacada a la vanguardia de la comunidad académica, pretendemos contribuir con este modesto trabajo ha este compromiso y hemos colocado en él todo nuestro entusiasmo y dedicación.
No podría ser de otra manera. La tradición estudiantil de servicio a la Patria, y de preocupación por los males y perturbaciones que pueden afectarlas, se ha mantenido en nuestra universidad a lo largo de casi doscientos años, los cuales desde la fundación de la universidad en 1812 hasta 1914, existía una conciencia estudiantil disgregada, la cual obtiene conciencia institucional o espíritu de cuerpo colectivo a partir del 15 de septiembre de 1914 hasta nuestros días, adquiere una expresión actualizada en la lucha contra la corrupción, que es uno de los factores que en mayor medida debilitan y obstaculizan el progreso de la nación.
Nosotros desde nuestro campo investigativo, nos sentimos obligados a trabajar activamente contra este fenómeno. En desarrollo de dicho propósito, presentamos nuestra Monografía6 previo a optar al Título de Licenciados en Derecho, con el Título
6 La monografía es el documento final y requisito legal y fundamental que la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León exige para otorgar un título profesional y/o un grado académico. Este documento escrito es el resultado de los estudios e investigaciones que realizan los estudiantes de Pregrado, supervisados y evaluados por un profesor guía y una comisión de académicos respectivamente. La monografía, conceptualmente es la descripción y tratado especial de determinada parte de una ciencia, o de algún asunto en particular. Asimismo es una disertación escrita que presenta a la Universidad el aspirante a un Título académico. En este trabajo se utilizará la palabra monografía para referirse al trabajo presentado por los estudiantes de Derecho: Br. Norlan Raúl Gómez Zapata; Br. Ofilio Antonio Hernández Duran y el Br. Julián Antonio Moncada Maradiaga conducente a la obtención del título de Licenciados en Derecho.
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“Análisis Jurídico de la Convención Interamericana Contra la Corrupción y su incidencia en la Legislación Nicaragüense respecto a la Administración Pública” cuyo objetivo general es analizar dicha incidencia y específicamente, establecer de manera concreta las Leyes en materia de la Administración Pública promulgadas por el Estado de Nicaragua en correspondencia con las disposiciones de la CICC y determinar las normativas que ha creado el Estado Nicaragüense después de la ratificación de la Convención.
Para cumplir con estos objetivos utilizamos el método deductivo ya que hemos estudiado de lo general a lo particular las definiciones, doctrina y legislación nacional sobre los diferentes actos de corrupción en materia Administrativa. Nuestra investigación es dogmático-formalista porque se enfoca en aspectos conceptuales y podemos clasificarla dentro de un estudio jurídico-descriptivo ya que analizamos la incidencia de la Convención Interamericana contra la Corrupción en la Legislación Nicaragüense en materia de Administración Pública.
En cuanto al contenido, nuestra investigación costa de tres capítulos: en el capítulo uno, abordamos generalidades de la corrupción, así exponemos, conceptos doctrinarios, causas, características, factores, elementos, tipos y consecuencias de la corrupción; en el capítulo dos, presentamos los antecedentes de la CICC, el estudio doctrinario de la misma, la Administración Pública en un Estado Democrático y Social de Derecho, así mismo brindamos algunas definiciones Básicas de: Derecho Administrativo, Administración Pública y Actos Administrativos; y finalmente en el capítulo tres hacemos el Análisis Jurídico de la Convención Interamericana Contra la Corrupción y su incidencia en la Legislación Nicaragüense respecto a la Administración Pública.
No pretendemos que el presente trabajo sea una referencia exhaustiva de instrumentos normativos que existen a nivel internacional en la materia antes referida, ya que nos delimitamos únicamente al estudio de la Convención Interamericana Contra la Corrupción y su implementación desde el punto de vista de la administración pública.
Nuestro propósito es introducir u orientar al lector sobre el primer tratado internacional en la historia destinado a combatir la corrupción, pero si aspiramos a que nuestra investigación se convierta en una obra de reflexión y consulta de estudiantes, docentes, funcionarios públicos y privados y líderes de la sociedad civil, interesados en analizar y/o solucionar el fenómeno de la corrupción.
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Es así, que hemos adoptado los siguientes criterios de trabajo:
1. Operacionalizar el concepto de corrupción, es decir, examinar en qué consiste cada una de las manifestaciones corruptas según la Convención Interamericana Contra la Corrupción y su adaptación en la legislación nacional, evitando así, la fácil y repetida manera de hablar de la corrupción como tema general, como categoría abstracta, que al no definirse, resulta difícil de prevenir y combatir con éxito.
2. No se pretende identificar personas presuntamente corruptas. El propósito es, objetivamente, identificar, las prácticas y procedimientos tipificados como actos de corrupción por la CICC y la legislación nacional. Es decir no vamos a mencionar presuntos culpables.
3. Que se nos hace indispensable aclarar, que entendemos, que la corrupción, no es exclusiva del sector público. También hay corrupción en el sector privado, cuyas expresiones perturban con similar gravedad la vida de la sociedad.
Esta introducción, como casi todas las introducciones, resulta ya demasiado extensa. Dejémosle, pues. Pongámonos manos a la obra en seguida. Sírvase el lector fijarse en los Objetivos e inmediatamente en el Capítulo Uno.
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OBJETIVOS
General.
Analizar Jurídicamente la Incidencia de la Convención Interamericana Contra la Corrupción en la Legislación Nicaragüense respecto a la Administración Pública, en el período de julio 2007 a mayo 2008.
Específicos:
1. Identificar las Leyes en materia de la Administración Pública promulgadas por el Estado de Nicaragua en correspondencia con las disposiciones de la CICC.
2. Determinar las normativas que ha creado el Estado Nicaragüense después de la ratificación de la Convención.
3. Proponer un conjunto de lineamientos orientados a mejorar y fortalecer la lucha contra la corrupción
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CAPITULO I: GENERALIDADES DE CORRUPCIÓN
1. Definición de la Corrupción según el Diccionario de la Lengua Española.
(Del lat. corrutio, onis).f. Acción y efecto de corromper. Alteración o vicio en un libro o escrito. Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales. Der. En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores7.
2. Conceptos Doctrinarios de Corrupción
Para Mariano Grondona la palabra corrupción proviene de “corrumpere”, compuesta de la partícula cum y otra forma verbal latina: rumpo, rumpis, rumpere, rupsi, ruptum, que literalmente significa romper. “La raíz indoeuropea de la palabra corrupción es reut que quiere decir «arrebatar». La primera definición que de este verbo da la Real Academia Española es "quitar o tomar alguna cosa con violencia y fuerza”8.
2.1 La corrupción según Aristóteles.
La definición clásica –siguiendo a Aristóteles– entiende la corrupción “como desnaturalización de un ente”. Esto es, cuando éste comienza a operar no regido por el fin que le impone su naturaleza, sino en función de un fin externo. Esta definición, sumamente rica para el campo de la moral –por estar situada en un plano ontológico–, puede superponerse con la noción de “mal”.
Su grado de amplitud podría volverla instrumentalmente inútil ya que el tipo de relación conceptual no convence ya que Aristóteles no hacia referencia directa a lo que entendemos por corrupción hoy, es una definición forzada a la contemporánea en cuanto
7. Diccionario de la Lengua Española, Dir. Víctor García de Concha, Madrid, Ed. Real Academia Española, 2001, Tomo III.
8 GRONDONA, Mariano. La Corrupción. Editorial El Planeta. Buenos Aires, Argentina. 1993. Pág. 15.
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a que no establece el filosofo una relación clara entre la propia naturaleza material de la corrupción con algún tipo de acto o procedimiento administrativo9.
2.2 Definición de Corrupción en un sentido clásico.
El concepto de corrupción ha evolucionado en diferentes épocas y países, ha sido conocido de la siguiente manera: por los romanos, como crimen repetundarum, por los ingleses bribery, por los españoles cohecho y para los italianos baratería, que consiste en la venta por parte de un oficial público de un acto inherente a sus funciones, que por regla general, debería ser gratuito, o en todo caso, requiere el pago de aranceles claramente especificados por las normas legales10.
Según Ernesto Garzón Valdez11, la corrupción es un delito o infracción participativo en el que una de las partes intenta influenciar el comportamiento de la otra a través de promesas, amenazas o prestaciones prohibidas por el sistema normativo relevante (…) El objeto que persigue este tipo de influencia es la obtención de un beneficio o una ganancia para las partes que participen en el acto o actividad corrupto.
Luís Fernández Ríos12 hace una definición concluyente basándose en varios estudios y comparaciones, señalando que:
Nosotros vamos a considerarla como todo comportamiento que los individuos (ya trabajen en la función pública o no) o las organizaciones (ya sean públicas o privadas) lleven a cabo para hacer prevalecer los propios intereses egoístas (que generalmente conllevan la adquisición de dinero, poder, etc.), independientemente de los medios que resultan necesarios. En la corrupción los fines justifican los medios, independientemente de toda ética.
9. CICERÓN, Marco Tulio. Discursos III, En Defensa de Sexto Roscio Americo, En defensa de la ley Manilia. En defensa de Aulio Cluencio, Catalinas. Madrid: Editorial Gredos, 2000, p. 328. En PÉREZ GARCÍA, Rodolfo. Las Contrataciones del Estado: entre la discrecionalidad y la Corrupción. Editorial Universitaria, UNAN-León, León-Nicaragua, 2007, p. 74.
10 BERALDI, Carlos Alberto. Control de la Corrupción mediante la desregulación. En corrupción. Revista Latinoamericana de política criminal. Pena y Estado, Editores del Puerto. Año 1, No 1.
11 VALDÉS, Ernesto Garzón. Acerca del concepto de corrupción. In Laporta, Francisco. La Corrupción Política. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 45.
12 FERNÁNDEZ RÍOS, Luís. Psicología de la Corrupción y los corruptos. Granada: Grupo Editorial Universitario, 1999. p.45.
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2.3 Definición de Corrupción desde el punto de vista de la Administración Pública.
Sergio Cuaresma Terán13 dice que la corrupción administrativa se define en sentido lato como “acción y efecto de corrupción o corromperse”, “echar a perder”, degradar, depravar; el fenómeno que primero sugieren los diccionarios es el de putrefacción, expresiones que sin duda plasman cabalmente la inmensa gama de acciones y comportamientos que degradan el ser y el actuar de los órganos y excoriaciones en el rostro de la democracia y crisis de credibilidad en la institucionalidad.
2.4 Definición de corrupción en la Doctrina penal.
En el Derecho Penal se diferencia la corrupción que se presenta en el campo de las acciones penales de las que afectan a la administración pública; privilegiando a esta última.
En el campo del Derecho penal la palabra corrupción se emplea casi por antonomasia, para indicar que la esencia del delito consiste en cualquier abuso que haga un servidor público de la autoridad que le ha sido conferida con la finalidad de obtener un beneficio o lucro. Esta definición es aplicable en nuestra Legislación Penal a manera de ejemplo: El contador público autorizado se le confía el arqueo o contabilidad de las finanzas públicas de la Hacienda y Crédito Público y que valiéndose de su cargo toma para si y de manera solapada parte del depósito administrativo del Ministerio14.
3. Características de la Corrupción
Pueden distinguirse cuatro elementos que caracterizan a la corrupción:
-Toda acción corrupta, consiste en la trasgresión de una norma.
-Se realiza para la obtención de un beneficio privado.
-Surge dentro del ejercicio de una función asignada.
13. CUARESMA TERÁN, Sergio. Manual Básico del Servidor Público. 2da Ed. Corregida y aumentada- Managua: oficina de Ética Pública, 2002, p, 120.
14. Ibíd., Pág. 6.
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-El individuo corrupto intenta siempre encubrir activamente su comportamiento.
Estas características relacionan la conducta del agente corrupto al secreto, la apariencia de ilegalidad y la alteración de las funciones públicas, para conseguir una ventaja privada. El aspecto medular de esta conducta radica en que el agente realiza la acción corrupta cumpliendo una función que cae dentro de la esfera de atribuciones que le compete, de acuerdo a normas legales o administrativas vigentes.
Se entiende por corrupción la manipulación o transgresión encubierta de las normas que rigen una organización racional, con vistas a lograr, un beneficio privado15.
Un aspecto importante a considerar al caracterizar la corrupción en su rasgo elusivo que se refiere a la naturaleza secreta que adquiere los actos corruptos, siendo este un fenómeno de encubrimiento activo ya que se realiza de un modo intencionado. Este carácter elusivo hace difícil su definición, dada su naturaleza secreta, e intento de ser invisible a cualquier espectador. Esto explica la existencia de la gran variedad de perspectivas que intentan aclarar su significado, y también las dificultades a la hora de cuantificar el fenómeno.
La esencia más lesiva de la corrupción, radica en que importantes decisiones son determinadas por móviles ajenos al beneficio colectivo, sin importar las consecuencias que acarrean para la sociedad16.
4. Tipos de Corrupción
Francisco Laporta17 nos brinda varios conceptos de tipos de corrupción, entre ellas tenemos:
A. Soborno: Ofrecimiento de una recompensa irregular para influir la conducta del agente público en relación con una decisión que, o es gratuita o debe ser tomada objetiva e imparcialmente y, como consecuencia del soborno, se modifica (mordida contra las sanciones, pagos por decisiones favorables).
15. MANFRONI, Carlos A. Op. Cit., págs. 75
16. Ver GRONDONA, Mariano., Op. Cit., p. 55.
17 LAPORTA, Francisco. La Corrupción Política: introducción general. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 21- 22.
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B. Extorsión: Es la amenaza por parte del agente público al ciudadano de una medida lesiva para éste si no realiza una contraprestación irregular a beneficio del agente.
C. Arreglos: El agente público y el ciudadano privado establecen un pacto reciproco en perjuicio del público, de forma tal que una decisión oficial (adjudicación de contrato, concesión administrativa, etc.) favorece al privado a cambio de una recompensa o merced para el agente público.
D. Alteraciones fraudulentas al Estado: El agente público que decide en materias que introducen en el mercado externalidades positivas o negativas determinantes del cambio de valor de bienes (recalificación de terrenos, planes de urbanismo, trazados de carreteras o líneas de ferrocarril) utiliza su decisión para beneficiarse así mismo ( auto corrupción) o para beneficiar o para perjudicar a un tercero sin bases objetivas para hacerlo, por simple amistad o enemistad, o mediante la aceptación de una recompensa.
E. Malversaciones y fraudes: Utilización de fondos públicos o de posiciones oficiales para objetivos distintos de los previstos en las leyes, tales como selección interesada de personal, favores, adquisiciones, contrataciones, etc.
F. Especulación financiera con fondos públicos: inversiones de fondos públicos en el mercado financiero con el objetivo de obtener, incluso sin menoscabo de los fondos públicos, intereses irregulares, o no contabilizados, a través de cuentas clandestinas.
G. Parcialidad: Discriminación deliberada en la formulación y aplicación de normas (regulación ad hoc) en la administración de servicios ( favoritismo y clientelismo) en la provisión de cargos (votación de cátedras y nombramientos en virtud de pertenencias a escuelas o facciones) a favor de personas y organizaciones afines. El fenómeno conocido como patronazgo constituye en la parcialidad sistemática en la administración de servicios o en la provisión de cargos con objeto de crear una “clientela” cohesionada y fiel.
H. Colusión Privada: Tipo de corrupción indirectamente relacionado con las administraciones públicas y en perjuicio del interés general, que se produce cuando ciertas empresas o agentes económicos que pugnan por una adjudicación o concesión pública se ponen de acuerdo entre sí para controlar el tipo mínimo de oferta en la subasta y se reparten entre si los beneficios (los llamados subasteros), por ejemplo. Suele darse también en contratos de
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aprovisionamiento y de servicios que se convocan con recurrencia periódica en un marco escaso de ofertantes.
I. Uso de información privilegiada: para tomar dediciones económicas o sociales privadas.
Para sus propósitos en los artículos VI, VIII, IX y XI la CICC establece ciertas conductas que los Estados Partes deben tipificar en sus legislaciones internas, las cuales son consideradas, como actos de corrupción:
A. Cohecho.
Los incisos a) y b), del artículo VI de la CICC descubren las figuras del cohecho, que la doctrina clasifica en cohecho activo y pasivo, según se extienda desde el punto de vista del funcionario que requiera o acepte una dádiva o promesa a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en ejercicio de sus funciones públicas (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que corrompe al funcionario o persona que ejerza funciones públicas con sus dádivas u ofrecimientos (cohecho activo).
En los incisos. a) y b) del párrafo I del artículo VI se describen como actos de corrupción aquellos cometidos tanto por el funcionario público o la persona que ejerce las funciones públicas que requieran o acepten (cohecho pasivo), como a quienes ofrezcan u otorguen, directa, o indirectamente (cohecho activo), a ese funcionario público o persona que ejerza funciones públicas "cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas, o ventajas". En ambas situaciones, tanto el requerimiento o solicitud como el ofrecimiento u otorgamiento deben ser hechas "a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas". La expresión "a cambio de", que se emplea en este artículo, introduce el problema del elemento de prueba de que el acto de corrupción deba ser el resultado del requerimiento u ofrecimiento de un beneficio al funcionario público o a la persona que ejerce funciones públicas.
El Proyecto del nuevo Código Penal acoge esta clasificación y entiende que ambos cohechos son delitos diferentes y por tanto con bienes jurídicos distintos:
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Cohecho cometido por autoridad, funcionario o empleado público. La autoridad, funcionario o empleado público que, requiera o acepte por si o a través de terceros, una dádiva, dinero, favores, promesas o ventajas, o cualquier objeto de valor pecuniario para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización, retardación, agilización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, será sancionado con la pena de cuatro a seis años de prisión e inhabilitación por el mismo período, para ejercer el empleo o el cargo público.
Cohecho cometido por particular. Quien por si o por terceros ofrezca u otorgue a una autoridad, funcionario o empleado público, una dadiva, dinero, favores, promesas, ventajas o cualquier objeto de valor pecuniario, para esa autoridad, funcionario o empleado público o para otras personas o entidad, a cambio de la realización, retardación, agilización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, será sancionado con la pena de tres a seis años de prisión y trescientos a quinientos días de multa.
Requerimiento o aceptación de ventajas indebidas por un acto cumplido u omitido. La autoridad, el funcionario o empleado público que requiera o acepte por sí o por un tercero una dádiva, dinero o cualquier otra ventaja indebida, para si mismo o para otra persona o entidad, por un acto cumplido u omitido, en su calidad de autoridad, funcionario o empleado público, será penado de cuatro a seis años de prisión.
Igual pena se aplicará a quien por si o por terceros ofrezca u otorgue a una autoridad o funcionario o empleado público, una dádiva, dinero, favores, promesas, ventajas o cualquier objeto de valor pecuniario, para esa autoridad, funcionario o empleado público o para otra persona o entidad, a cambio de un acto cumplido o omitido en el ejercicio de sus funciones, si la dádiva o ventaja, es requerida o aceptada bajo la sola circunstancia de la condición de su función, la pena a imponer será de dos a cinco años de prisión (artos.: 445; 446; y 447 Nuevo Código Penal) .
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B. Obtención ilícita de beneficios.
La CICC, en el inc. c), de este arto. VI, 1, establece que también los actos de corrupción se extienden a la “realización por parte de funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para si mismo o para un tercero”.
Esta conducta la CICC la ha descrito de forma general, que sin ser la descripción de un tipo penal, es un punto orientador importante para seleccionar y definir en la parte de un código penal actos de corrupción cometidos por autoridades, funcionarios y empleados públicos.
El nuevo Código Penal contiene una serie de tipos penales que son compatibles a la obtención ilícita de beneficios que señala la CICC por ejemplo: el delito de Abuso de autoridad o funciones (arto. 432), Fraude (arto. 454), Actividad profesional incompatible (arto. 456), Negocios incompatibles con el destino (Art. 457), Uso de información reservada o confidencial (Art. 458).
C. Aprovechamiento u ocultación de bienes provenientes de actos corrupción.
El inciso d) del párrafo I de este artículo incluye como acto de corrupción el "aprovechamiento doloso o al ocultamiento de bienes provenientes de cualquiera de los actos a que se refiere este artículo", contemplándose de esa manera como un delito tipificado por la Convención el lavado de los dineros provenientes de la corrupción. Con el fin de conferir la mayor amplitud a la Convención.
El comportamiento prohibido contiene dos formas de manifestación:
1. Una, de aprovechamiento, y
2. Otra de ocultación de bienes provenientes de actos de corrupción.
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En Nicaragua, cometen delito de lavado de Dinero y/o activos provenientes de actividades ilícitas el que por sí o por interpósita persona (arto. 61, Ley 285/1999, de 15 de abril, Ley de Reforma y Adiciones a la Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Psicotrópicos y Sustancias Controladas):
o Persona natural o jurídica, realiza con otras personas o con establecimientos Bancarios, Financieros, Comerciales o de cualquier otra naturaleza, actos y operaciones mercantiles derivados o procedentes de actividades ilícitas (inc. a).
o Persona natural o jurídica, oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, administre, adquiera dinero u objetos materiales o el producto del mismo y dé al dinero y a los bienes provenientes de actividades ilícitas, apariencia de legalidad (inc. b).
Estas conductas se castigan con presidio de cuatro a veinte años, multa correspondiente al doble del valor de los bienes objeto del proceso. Además de estas sanciones para las personas naturales, la ley faculta la intervención judicial de las instituciones referidas.
La ley 285/1999 va más allá que la propia CICC respecto al aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualquiera de los actos de corrupción, regulando otras actividades descritas como delitos de lavado de dinero y activos provenientes de actividades ilícitas. Así se consideran también delitos de lavado de dinero y/o activos (arto. 62):
o La interpósita persona, el propietario, el administrador o representante legal o encargado de establecimientos que autorice, permita o realice las transacciones conociendo la procedencia ilícita del dinero o producto (inc. a).
o El que sí o por interpósita persona participe en actos o contratos reales, simulados, de adquisición, posesión, transferencia y administración de bienes o valores con intenciones de ocultar, encubrir o simular los
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recursos financieros obtenidos como resultados de actividades ilícitas (inc. b).
o El que por sí o por interpósita persona, conociendo la procedencia ilícita del dinero o su producto, autorice, permita o realice las transacciones referidas al lavado de dinero y/o activos, aprovechándose de sus función, empleo o cargo, será sancionado con penas de cinco a diez años de prisión y una multa correspondiente al valor del doble de los bienes o dinero que autorizó legalizar (inc. c).
o Cometen delito de lavado de dinero y/o activos, todo directivo o candidato de asociación o partido político que acepte con conocimiento de causa, por cualquier medio, dinero derivado de los delitos contemplados por la presente Ley; serán sancionados a la pena principal de cuatro a veinticinco años de presidio más una multa doble del dinero recibido (inc. d).
El funcionario, empleado público, oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o faltas de que trata la presente Ley que procure la impunidad del delito o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de la persona capturada, detenida o condenada, que altere o mandare a alterar el cuerpo del delito, sufrirá la pena de prisión de seis a siete años e inhabilitación especial por el término de la condena (arto. 63 de la Ley 285/1999).
En el Pn. vigente se establecen las modalidades de aprovechamiento u ocultación de los efectos o instrumentos del delito como una forma de participación (arto. 27).
El nuevo Código Penal aprobado en lo general y lo particular, pendiente de su publicación, da un paso importante y tipifica el encubrimiento como delito independiente, ya que el encubridor no tiene relación alguna con el delito antecedente, sino con posterioridad a su ejecución.
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Será penado con prisión de seis meses a tres años, quien, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o partícipe, intervenga con posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes:
o Auxilie a los autores o partícipes para que se beneficien del provecho producto o precio del delito;
o Oculte, altere o inutilice los efectos o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento;
o Ayude a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su búsqueda o captura. En este caso se eximirá de responsabilidad penal al cónyuge o compañero en unión de hecho estable, ascendientes, descendientes, hermanos o hermanas.
En ningún caso podrá imponerse pena de prisión que exceda la señalada al delito encubierto. Si éste estuviera sancionado con pena de otra naturaleza, la pena de prisión será sustituida por la pena de noventa a trescientos días multa, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta, en cuyo caso se impondrá al culpable la mitad del extremo mínimo de la pena que se aplique al delito principal (arto. 470 Nuevo Código Penal).
D. El inciso, e) comprende como acto de corrupción no sólo la participación como autor, sino también, a las calidades de coautor, instigador cómplice, encubridor o cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos tipificados como de corrupción por la Convención.
E. El delito de soborno trasnacional previsto en el artículo VIII de la CICC, la que lo define como “el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores,
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promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial”.
De acuerdo a ese concepto de soborno transnacional, el elemento fundamental que establece la Convención para configurarlo es que el soborno sea hecho a un funcionario público extranjero. Por lo tanto, lo que esta figura sanciona es al que ofrece el soborno, en la medida en que sea nacional del Estado, tenga su residencia habitual en el territorio de él o se trate de empresas con domicilio en el mismo.
La CICC expresa que aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus legislaciones internas lo permitan.
El Nuevo Código Penal contempla que “el extranjero no residente que ofrezca, prometa, otorgue o conceda a una autoridad, funcionario o empleado público nacional, o el nacional o extranjero residente, que incurra en el mismo delito respecto de funcionarios de otro estado o de organización o entidad internacional, directamente o por persona o entidad interpuesta, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que la autoridad, funcionario o empleado público extranjero, haya realizado u omitido, o para que realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con una actividad económica o comercial de carácter internacional, será sancionado de cuatro a ocho años de prisión y de quinientos a mil días multa.
La autoridad, funcionario o empleado público que requiera o acepte de un extranjero no residente, directa o indirectamente, una dádiva, dinero, favores, promesas o ventajas, cualquier objeto de valor pecuniario, para si mismo o para otra persona o entidad, a cambio de realizar u omitir o por haberse realizado u omitido cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones, relacionados con una actividad económica o comercial, de carácter internacional, será sancionado de cuatro a ocho años de prisión, e inhabilitación por el mismo período para ejercer cargo o empleo público” (arto. 449).
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F. El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo IX, que cada Estado debe tipificar siempre y cuando esta legislación no de oponga a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico;
La Convención incorpora el delito del enriquecimiento ilícito, definiéndolo como “el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él”.
Como puede apreciarse, lo que la Convención sanciona es el enriquecimiento significativamente excesivo para los medios legítimos de un funcionario público y que no pueda ser razonablemente justificado por éste. Tal concepto para que pueda tener aplicación supone dentro del Estado un mecanismo que permita el conocimiento de los bienes que tenía el funcionario público antes de asumir sus funciones, como podría ser la obligación que tenga dicho funcionario de presentar una declaración jurada de sus bienes al momento de asumir sus funciones o que anualmente tenga que efectuar esa declaración de bienes para efectos tributarios. Sin ese conocimiento previo, en la práctica, resultará muy difícil la prueba de que efectivamente ha habido, un enriquecimiento ilícito.
El Nuevo Código Penal establece el enriquecimiento ilícito en el arto. 448:
“Art. 448. Enriquecimiento ilícito
La autoridad, funcionario o empleado público, que sin incurrir en un delito más severamente penado, obtenga un incremento de su patrimonio con significativo exceso, respecto de sus ingresos legítimos, durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente su procedencia, al ser requerido por el órgano competente señalado en la ley, será sancionado de tres a seis años de prisión e inhabilitación por el mismo período para ejercer cargos o empleos públicos”.
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G. Los delitos correspondientes a los actos de “desarrollo progresivo” del artículo XI, cuya legislación los Estados partes juzgaron conveniente y se obligaron a considerar;
Este artículo XI, se ha dispuesto que a los fines de impulsar el desarrollo y armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de la Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de diversas conductas.
Entre las conductas que los Estados Partes se obligan a considerar, a los efectos de una tipificación, el artículo XI señala la figura del aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la que ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada (párrafo I a); así como el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero de cualquier bien del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte a los cuales un funcionario público o la persona que ejerce funciones públicas ha tenido acceso en razón u ocasión de la función desempeñada (párrafo I ,b).
También la Convención incluye otras dos conductas como de desarrollo progresivo: el tráfico de influencias y la malversación de recursos o caudales públicos. De acuerdo a la letra c) del párrafo I del artículo XI, los Estados se comprometen a considerar en sus legislaciones "toda acción efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí u otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado".
La malversación de caudales públicos, aunque se encuentra penalizada en la gran mayoría de las legislaciones americanas, al ser técnicamente diferente a la corrupción, se ha incluido también como una conducta susceptible de desarrollo progresivo, cuando su objeto ha sido el beneficio propio del funcionario o de un tercero. En tal sentido, la letra d) del párrafo I de este artículo menciona "la desviación ajena a su objeto que para beneficio propio o de terceros hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o
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inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubiera percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa".
Por último, el artículo XI, siguiendo la misma técnica empleada respecto de los delitos de soborno transnacional y enriquecimiento ilícito, ha dispuesto que entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados como actos de corrupción para los propósitos de la Convención; y que, con respecto a aquellos Estados Partes que no los hayan tipificado, éstos se obligan a brindar la asistencia y cooperación prevista en la Convención en relación con tales conductas, en la medida que sus leyes lo permitan.
El Nuevo Código Penal establece esta figura en el arto. 458, bajo la denominación de información reservada o confidencial:
“Art. 458. Uso de información reservada o confidencial
La autoridad, funcionario o empleado público que haga uso de cualquier tipo de información reservada de la cuál ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en la pena de dos a seis años de prisión e inhabilitación por el mismo período para ejercer empleo o cargo público. Si se obtuviere efectivamente el beneficio económico perseguido, la pena se impondrá en su mitad superior.
Si resulta grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de tres a siete años, de prisión e inhabilitación por el mismo período para ejercer empleo o cargo público”.
H. Cualquier otro acto de corrupción que los Estados partes hayan tipificado como delito, de acuerdo con el artículo VI, inciso 218, que amplía la aplicación
18. Op. Cit., p. 171.
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de la Convención al mutuo acuerdo que pueda haber entre dos o más Estados Partes, “en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella”.
5. Elementos de la Corrupción.
Según Oscar Rene Vargas19, Economista y analista político, la corrupción se produce, cuando existen ciertos elementos de carácter estructural que la hacen viable. Los elementos más resaltantes son: la ingerencia del sistema político partidario en los poderes del Estado, la hipertrofia de la funcionalidad del Estado, exceso de normas, la deficiencia en los sistemas de control y la discrecionalidad en la aplicación de ciertas disposiciones.
Lo anteriormente expuesto conforma un modelo que es el marco o entorno sistemático en el cual se desenvuelve la corrupción entre lo público y lo privado.
6. Factores que provocan la corrupción.
La corrupción suele ser el resultado de al menos tres factores:
a. Oportunidad, que es dada habitualmente por la concentración de poder de decisión en un organismo, sin el control suficiente.
b. Beneficios, que deriva de los ingresos que puede obtener el corrupto, que estarán relacionados con los costos que puede hacer recaer con su decisión sobre el que paga.
c. Riesgo, se refiere a la detención de la corrupción por las autoridades competentes y su castigo.
La lucha contra la corrupción se orienta, pues a la reducción de sus oportunidades y beneficios y al aumento de sus riesgos.
En el nivel de corrupción no solamente del volumen de beneficios potenciales, sino también de los riesgos que se corren al realizar tratados corruptos, y los escrúpulos morales y poder de negociación de los participantes.
19 VARGAS, Oscar-Rene. Corrupción hay que llegar hasta el fondo, El Nuevo Diario, Edición No 7918, Managua, Nicaragua, Lunes 2 de Septiembre del 2002, p. 10.
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Sin embargo, el impacto global de la corrupción no depende de la magnitud del soborno; pero incluso cuando el impacto es considerable a nivel de eficiencia del soborno no caerá igual a cero. Es costosa por lo que las reformas deben tener en cuenta no solamente los costos sino también los beneficios al compartirlo20.
7. Causas de la Corrupción21.
Se pueden señalar cuatros tipos de causas generales que posibilitan la aparición de la corrupción y que se pueden dar en mayor o menor medida, dependiendo del momento histórico- político: Causas formales, culturales y materiales.
7.1 Causas formales.
Las causas formales se desprenden de la delimitación técnica del termino y son: la falta de una clara delimitación entre lo público y lo privado, que permite la utilización del estado para realizar un enriquecimiento privado familiar inexplicable; la existencia de un ordenamiento inadecuado a la realidad nacional; y , la inoperancia práctica de las instituciones públicas. Juntas o separadas estas causas están presentes en buena parte de los casos de corrupción.
7.2 Causas Culturales.
Estas se encuentran relacionadas con la cultura del país. Es decir, el conjunto de actitudes, normas y creencias compartidas por los ciudadanos y que tienen por objeto analizar el fenómeno político, en este caso la corrupción, la probabilidad de su ocurrencia y el grado de tolerancia social con que puedan contar.
7.3 Causas Materiales
Se encuentran referidas a situaciones concretas que dan lugar a prácticas corruptas. Las situaciones concretas de las que se trata en este caso son las distintas brechas entre el orden jurídico y el orden social vigente, las principales brechas son las que se encuentran:
20 CAPARRÓS, Eduardo Fabián. La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Ratio Legis. Barcelona, 2001, p. 45.
21 BEGOVIC, Boris. Corrupción: Conceptos, tipos, causas y consecuencias. Centro para la apertura y el desarrollo de América Latina. (CADAL). Año III. No 26. 2005
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Entre las necesidades reales de control político y las condiciones formales del ejercicio del poder por ejemplo: el conflicto entre la policía y la garantía jurídica.
Entre la dinámica del mercado y la intervención pública, por ejemplo, funcionarios que exigen dinero para disminuir la cantidad de impuestos que debe pagar una empresa.
Entre los recursos de la administración y la dinámica social. Por ejemplo, funcionarios que orientan recursos estatales hacia los municipios escogidos por motivos de clientelismo político.
7.4 Causas socioculturales de la corrupción
Como causas socioculturales de la corrupción administrativa se citan las costumbres arraigadas en la comunidad que atentan contra los principios éticos y normativos de carácter objetivo, que salvaguardan el adecuado cumplimiento de los fines de la organización estatal, son fenómenos de mentalidad social, frutos de anteriores practicas de corrupción que se constituyen en causa de sus ulteriores desarrollos. El uso generalizado de la influencia o “palanca” o “enchufe”, el seguimiento de la “ley del menor esfuerzo”, la excusa de los demás ante las falencias propias o la hipocresía ancestral, se convierten en arquetipos socioculturales capaces de generar corrupción en todos los ordenes, pero especialmente en el sector estatal; la escala de valores se trastoca y la cultura de la riqueza fácil se impone.
De igual manera los controles e intervenciones estatales exageradas, innecesarias y antitécnicos, los procedimientos y facultades discrecionales, facilitan el ejercicio arbitrario de la función pública y se convierte en terreno fértil para el funcionario corrupto. Multiplicidad de funciones investigativas en diversos órganos del Estado se ejercitan de manera descoordinado, con desgastes de energía y recursos. La politización de los órganos de control, personería, contralorías, Ministerio Público y Procuraduría, entre otras Instituciones, ha cooperado al ambiente de corrupción administrativa que determina dos planos: administración pública clientilizada, al servicio de intereses individuales o particulares y organismos de control de independencia ni imparcialidad particularizada en su actividad.
El desinterés de la comunidad por la marcha y el buen funcionamiento de la administración pública genera la ausencia de control ciudadano sobre la actividad
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administrativa, lo cual disminuye las posibilidades de denuncia y produce el acostumbramiento a las irregularidades hasta convertirlas en práctica aceptadas popularmente, consideradas como normales.
8. Efectos de la Corrupción
Según Pabón Parra22, los efectos de la corrupción se visualizan en lo siguiente:
a. Falta de credibilidad y rechazo a la autoridad en la administración de justicia, fuerzas armadas y policía.
b. Concentración de poder en manos del corrupto quien adquiere la suficiente capacidad económica para perpetuarse controlando sectores completos de la actividad estatal, y así aumentar sus posibilidades de impunidad.
c. El clientelismo político o la búsqueda del beneficio particular en la asignación de los recursos públicos, generan impredecibles consecuencias que afectan el proceso económico, la inversión pública no alcanza a cumplir sus objetivos. Los costos inflados en la contratación administrativa y la mala calidad en los servicios y obras contratadas, producen desviaciones fiscales que sin duda han retrasado décadas el desarrollo de la infraestructura económica del país.
d. La degradación moral de la sociedad, la transmutación de principios y la perdida del respeto por valores como honestidad, la lealtad, la sinceridad y la probidad del servidor público, son consecuencias del problema que , por cierto, ya empezamos a sentir.
e. Altos costos en el gasto y la inversión públicos, lo que reduce las posibilidades reales de atender cabalmente las necesidades colectivas prioritarias, lo que conlleva a la reducción de la capacidad de la acción estatal.
f. Mala calidad en los servicios prestados por el Estado.
g. Violación a la garantía constitucional de igualdad de los ciudadanos ante la ley y la administración, ya que la hipercorrupción produce privilegios, trato discriminatorio, prioridades artificiales que perjudican las gestiones y
22 PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Delitos contra la Administración Pública. Ed. Ciencia y Derecho, Colombia, 1997.
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los intereses de los particulares que no pertenecen a este grupo de privilegiados.
h. Desconfianza y temor ante todas las manifestaciones de la autoridad estatal.
Según Oscar René Vargas en su libro “Elecciones 2006, La Otra Nicaragua Posible” nos explica que a principios de 2002 se inicio en Nicaragua la Lucha contra la Corrupción; parecía que la derrota de los corruptos era cuestión de tiempo y se inauguraría una época de grandes cambios.
La corrupción en Nicaragua es un problema de fondo, este fenómeno distorsiona la composición del gasto público para producir severa desinversión en programas sociales, particularmente en educación y salud.
Además retrasa el desarrollo económico y produce una perdida de credibilidad y legitimidad del gobierno. Al mismo tiempo se observa cada vez menos disposición de los inversionistas extranjeros a traer sus capitales de largo plazo al país23.
El sistema capitalista nicaragüense como realidad es básicamente un gran depredador financiero, su cultura no es la industria sino la de los negocios especulativos de corto plazo, los golpes de mano financieros, el saqueo veloz del país, las reingenierías.
La teoría del derrame, muy extendida durante los años noventa por todo el continente y según la cual los buenos resultados macroeconómicos dejarían sentir sus efectos en primer lugar en los estratos más acomodados de las sociedades para, posteriormente, ir derramándose al resto de la sociedad ha fracasado.
La visión del derrame crea unos pocos ganadores y muchos perdedores y nuestra economía no dispone de fondos suficientes para recoger a los perdedores de ese sistema.
Lo que hace falta son políticas económicas que lleven incorporadas las sociales24.
23 VARGAS, Oscar Rene. Elecciones 2006: La otra Nicaragua Posible. Centros de Estudios de la Realidad Nacional. Managua, Nicaragua. 2006. pp. 48.
24 VARGAS, Oscar Rene, op. Cit. Pág. 69.
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La corrupción es uno de los mayores obstáculos para que el país crezca y se desarrolle, en la década de los noventa el enriquecimiento de las elites ha sido sin precedentes, al mismo tiempo que redujo de forma sistemática el estándar de vida de las tres cuartas partes de la población.
Por otro lado la corrupción reduce los ingresos impositivos y aduaneros, los impuestos se evaden mediante el contrabando y mediante transacciones no aceptadas en los libros y una contabilidad fraudulenta. Se calcula que en Nicaragua que por derechos de Aduana e impuesto a la renta no percibido se pierden alrededor del 12 % del PIB, cifra superior a la suma del gasto nacional en salud (5.0 % del PIB) y educación (3.1 % del PIB). Esta cantidad es sin contabilizar el robo frío y calculado: megasalarios, salarios por dietas, pagos indebidos, etc25.
Según Davoodi Gupta y Alonso Terme26 la corrupción puede conllevar una concentración de activos en manos de los grupos de población relativamente mejor situados desde el punto de vista económico y ello, a su vez, permitirá a esa elite obtener un ventaja de renta aun mayor; mediante su influencia en las decisiones de política económica referentes a temas como el comercio exterior, los programas de gasto o un trato impositivo favorable, conseguirán mayores rendimientos para sus activos en detrimento de los de aquellos que puedan poseer los más desfavorecidos incrementándose así la brecha de renta.
Puesto que, además, los activos pueden ser utilizados como aval en las operaciones de préstamo e inversión, la desigualdad en el reparto y en el rendimiento de los activos a la que nos venimos refiriendo no sólo incrementará la desigualdad distributiva y la pobreza sino que contribuirá a su perpetuación al impedir, o cuando menos limitar, que los más desfavorecidos lleven a cabo aquellas actividades.
La corrupción en la distribución y en la pobreza está en alguna medida relacionado con los que acaba de mencionarse y se refiere a un sesgo en la distribución del riesgo de las inversiones, por cuanto los más desfavorecidos (o, en otros términos, los peor relacionados) habrán de soportar mayores primas de riesgo en sus decisiones
25 LAÍNEZ, Francisco. Megasalarios han fomentado corrupción y desgobierno. El Nuevo Diario, Edición No 9045, Managua, Nicaragua, miércoles, 19 de Octubre de 2005, pp. 14- A.
26 GUPTA, Sajeev, Hamid Davoodi y Rosa Alonso – Terme (1998). La corrupción afecta el ingreso, desigualdad y la pobreza. Trabajo del Fondo Monetario Internacional. Mayo de 1998.
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inversoras. Ello se traduce en el hecho de que el rendimiento esperado de cualquier inversión es menor para estos grupos de renta más baja y mayor para los más influyentes, con el consiguiente desincentivo para que los primeros lleven a cabo proyectos de tal tipo.
La corrupción puede afectar a la distribución de la renta y a la pobreza a través de su impacto en la formación y en la distribución del capital humano y ello, a su vez, por distintas vías :
a. La menor recaudación impositiva que se deriva de los comportamientos corruptos que se traducen en la evasión o en la exención indebida de impuestos, conlleva la menor disponibilidad de recursos para financiación pública de ciertos servicios entre los que se encuentran la educación y la sanidad.
b. En segundo lugar, un efecto similar de menor disponibilidad de fondos para financiar ese tipo de gastos sociales que son indispensables para la formación de capital humano se deriva de los mayores costes operativos que ha de afrontar el gobierno como consecuencia de la existencia de la corrupción.
c. Es importante destacar la probabilidad de que las elites urbanas más favorecidas económicamente influyan en los poderes públicos para que éstos desvíen su gasto social hacia parcelas como la educación superior o la sofisticación técnica de la sanidad, contribuyendo esta circunstancia, de nuevo, al deterioro de la formación de capital humano y a su adversa distribución27.
Finalmente, la corrupción puede también desviar desproporcionadamente fondos previstos para gastos operativos y de mantenimiento en los ámbitos de la educación y la sanidad hacia el pago de salarios, con el consiguiente descenso en la calidad de los servicios y, derivadamente, en los niveles educativos conseguidos.
27. MURIEL PATINO, Maria Victoria. Efectos de la Corrupción sobre el desarrollo económico. En RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás y FABÍAN CAPORRÓS, Eduardo (coords.); La Corrupción en un mundo globalizado: Análisis Interdisciplinar. Ed. Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2004. pág.35.
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Concluiremos que en los países más atrasados económicamente se encuentran inmersos en lo que podríamos denominar una trampa de la corrupción que está poniendo en grave peligro cualquier intento de crecimiento y desarrollo de sus economías.
La corrupción trae aparejadas diversas consecuencias de carácter negativo en la que se ven afectados todas las esferas y niveles de la sociedad incluyendo el aparato gubernamental; así tenemos que la Doctora Xiomara Pérez28 expresa que se dan tres tipos de consecuencias:
a. En lo político se observa de parte de los ciudadanos un descontento y desconfianza en las instituciones públicas de los partidos políticos.
b. En lo económico se da un aumento a los índices de pobreza por incremento en los costos de los bienes y servicios, incremento de la deuda del país, donaciones que no llegan a su destinatario y la realización de proyectos innecesarios. La corrupción impone costos directos a la economía a través de diferentes mecanismos en primer lugar cuando existe la posibilidad de un empleo, todos los postulantes tienen la misma capacidad para desempeñar el cargo, se le da a alguien que muchas veces es incompetente. En este caso la sociedad se ve afectada porque estos recursos pudieron haber sido utilizados en labores realmente productiva; en segundo lugar la corrupción es costosa para la sociedad porque hay que invertir recursos, para combatirla y sancionarla, además el que es corrupto invierte recursos para evitar que se le descubra.
c. En lo social se crea un Estado de inseguridad ciudadana; los ciudadanos se sientes inseguros de la protección del sistema judicial, hay quienes al sentirse lesionados por otras personas en sus derechos toman la ley, por sus manos. Actualmente el fenómeno de la corrupción se ha incrementado sustancialmente generando múltiples consecuencias de orden político económico y social.
28. PÉREZ, Xiomara, Probidad y Corrupción, <<Revista Democracia y Participación>>, 2003, pp.50-51.
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CAPITULO II: LA OEA Y LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN
1. Antecedentes de la CICC
La Convención Interamericana contra la Corrupción, que en adelante será citada como la CICC, se abrió a firma en marzo de 1996, bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA). Esto ocurrió en una reunión de dicho organismo hemisférico realizada en la ciudad de Caracas, Venezuela.
El artículo XXV de la CICC señala que ésta entraría en vigencia 30 días después de que se hubiera depositado ante la Secretaría de la OEA el segundo instrumento de ratificación de dicho tratado, o en otras palabras, cuando dos países la hubieran adoptado. Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Venezuela ratificaron la CICC y presentaron los respectivos instrumentos o decretos ante la OEA en 1997, con lo cual el tratado entró en vigencia a partir de ese año.
La adopción de la CICC por parte de países miembros de la OEA tiene sus antecedentes en una serie de resoluciones y declaraciones que fueron surgiendo en el seno de dicho organismo. Al revisar estos documentos se observa cómo fue creciendo el interés sobre el tema de la corrupción en la OEA, y la orientación que fue tomando el debate en respuesta a la necesidad de desarrollar mecanismos de cooperación internacional para hacerle frente.
En la asamblea general de la OEA realizada en mayo de 1992, se aprobó una resolución en la que se encomendaba al Consejo Interamericano Económico y Social (CIES) que analizara las prácticas corruptas en el comercio internacional con relación a los desafíos económicos y sociales del continente americano para la década de los 90. En dicha resolución se expresó que:
"Las prácticas corruptas, junto con otros injustificados condicionalmente al libre comercio tienen efectos perjudiciales sobre las transacciones comerciales internacionales que atraen inversiones, recursos financieros, tecnología, conocimientos especializados y otros importantes recursos del exterior y promueven el desarrollo
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económico y social en todo el mundo, particularmente en los países de la región que intentan revitalizar o desarrollar sus economías”29.
En 1994 la Asamblea General de la OEA encomendó a su Consejo Permanente formar un grupo de trabajo para estudiar el tema de la probidad y la ética. En la respectiva resolución se estableció que dicho grupo tendría las funciones de:
"Recopilar y estudiar las legislaciones nacionales vigentes en materia de ética pública; analizar las experiencias de control y fiscalización de las instituciones administrativas existentes; hacer un inventario de los delitos que dicen relación con la ética pública configurados en las normas nacionales, y elaborar recomendaciones sobre mecanismos jurídicos para controlar dicho problema con pleno respeto a la soberanía de los Estados miembros”30.
La decisión de convertir a la OEA en uno de los principales foros de cooperación entre Estados para combatir la corrupción quedó plasmada en la Declaración de Belém do Pará de 1994. En ella la OEA se impuso la obligación de estudiar medidas "destinadas a combatir la corrupción, mejorar la eficiencia de la gestión pública y promover la transparencia y la probidad en la administración de los recursos políticos"31.
En junio de 1995 ya estaba listo el proyecto de la "Convención sobre la Corrupción", preparado por el Grupo de Trabajo sobre Probidad y Ética Cívica, designado por el Consejo Permanente de la OEA. En ese mes, la Asamblea General de la OEA encomendó a su Comité Jurídico Interamericano que diera prioridad al estudio de dicho proyecto. La CICC, como ya se mencionó, fue finalmente suscrita en marzo de 199632.
29 Secretaria de Asuntos Jurídicos, Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, Lunes 5 de Mayo de 2008, http://www.oas.org/dil/esp/resoluciones_asamblea_general.htm.
30 Secretaria de Asuntos Jurídicos, Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, Lunes 5 de Mayo de 2008 http://www.oas.org/dil/esp/resoluciones_asamblea_general.htm.
31 Departamento de Derecho Internacional, Organización de Estados Americanos, Washington D.C, Tratados Multilaterales, Lunes 5 de Mayo de 2008 http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-61.html
32 LÓPEZ, Jaime. Normas y Políticas Internacionales contra la Corrupción. Editorial Probidad, San Salvador, 2003, pp.23-26.
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2. Convención Interamericana contra la Corrupción
Según el jurista Alonso Valle Gonzáles la relación entre Sociedad Internacional y Derecho Internacional se desarrolla producto de los entendimientos entre los Estados, principales sujetos del ordenamiento jurídico internacional, quienes mediante entendimientos bilaterales o multilaterales tratan de encontrar respuestas a sus problemas comunes33.
La Convención Interamericana contra la Corrupción constituye un instrumento novedoso en el Derecho Internacional, tanto por sus contenidos específicos como por su naturaleza, ya que es la primera vez que se crea una norma continental para regular una materia que hasta entonces estaba celosamente reservada al derecho interno.
La corrupción es uno de los males que reclama cierta observación internacional, porque los funcionarios corruptos debilitan las estructuras de sus propios Estados y se requiere, por tanto, un compromiso multilateral mediante el cual los gobernantes consientan cierta interacción con sus partes de otras naciones.
La CICC cumple un papel trascendental en el sistema interamericano, al establecer los medios de cooperación indispensables en la lucha internacional contra este flagelo, promoviendo la actividad internacional para prevenir, detectar y sancionar la corrupción. En efecto, la corrupción se presenta en nuestros días como un fenómeno de múltiples facetas cuyo combate involucra tanto acciones en el ámbito interno de cada país como en el ámbito externo en materia de cooperación internacional; y ambas esferas están debidamente comprendidas en dicho instrumento jurídico.
Por estas razones el Estado de Nicaragua por medio de la Asamblea Nacional ratifica la Convención Interamericana contra la Corrupción bajo decreto A.N. No2083 del día once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho y publicada en el Diario Oficial La gaceta No. 227 del día miércoles veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
33 Valle González, Alfonso. Manual de Derecho Internacional Público. 2da.ed. Managua: Editorial Acento S.A. EDITASA. 2004. Pág. 23.
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La Chancillería de la República depositó dicha ratificación en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA) el día seis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve y el acta de Depósito fue notificada a Nicaragua el día catorce de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
3. La Administración Pública en un Estado Democrático y Social de Derecho.
Considerando que Nicaragua es una República democrática, participativa y representativa34. Que la nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho. Que ningún cargo concede, a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes35, creemos que es importante referirnos a la Administración Pública en un Estado Democrático y Social de Derecho, lo cual hace indispensable definir: Derecho Administrativo; Administración Pública; y Actos Administrativos.
Las monarquías se caracterizaron por la centralización absoluta del poder. “Toda fuerza, toda autoridad reside en manos del Rey”36.
El ejercicio del poder real era independiente de toda autoridad humana, porque aunque el gobierno y la administración real no podían desconocer en su actuación las leyes que el Rey y las cortes hacían y promulgaban, ningún organismo independiente del Monarca podía anular los actos de aquellos contrarios a la ley.
La misma Revolución Francesa dio origen a la administración contemporánea, creando un Estado de Derecho donde la ley sería la voluntad soberana del pueblo a la que tanto ciudadanos y autoridades debían sujetar su actuación.
El preámbulo de la Constitución Francesa de 1791, define el gobierno, como gobierno de leyes y no de hombres, dejando claramente establecida la sujeción del poder a la Ley37.
34 Arto. 7 Cn.
35 Arto. 130 Cn.
36 CUARESMA, Sergio, Op. Cit., Pág. 3.
37 SERRANO CALDERA, Alejandro. Estado de Derecho y Derechos Humanos. Editorial Universitaria, León, Nicaragua. 2000. p. 9.
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En consecuencia, toda actuación fuera de la ley fue considerada arbitraria. El Derecho administrativo surge entonces como el régimen jurídico especial del poder ejecutivo.
Esto permitió considera que la personalidad jurídica corresponde al Estado en su integridad y no a cada uno de los Poderes que lo conforman, siendo éstos simples expresiones orgánicas del Estado, el Poder Ejecutivo pasa a ser considerado una función del Estado-persona. Ya no se ve en el Estado un conjunto de poderes individualizados, sino como una persona jurídica que realiza múltiples funciones, entre ellas la de Administrar.
3.1 Derecho Administrativo.
Según Zanobini el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos38.
Para el profesor García de Enterría y Fernández39 el Derecho Administrativo es una rama del derecho público, de naturaleza estatuaria por estar dirigida su regulación a una singular especie de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones públicas, sustrayéndolos del Derecho común. En este sentido puede decirse que el derecho administrativo es considerado como una de las ramas más importantes del Derecho público, es decir, el Derecho público interno por excelencia del Estado, ya que se especializa en el estudio de la organización y funcionamiento administrativo con énfasis en el Poder Ejecutivo, y los gobiernos locales.
Desde el punto de vista orgánico el ordenamiento jurídico administrativo es el conjunto normativo que regula la organización administrativa y su actividad. Derecho administrativo es la disciplina jurídica que estudia sistemáticamente la organización administrativa, su actividad y el ordenamiento jurídico administrativo.
38 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Editorial Marcial Pons. Madrid, España.2002. pp. 12.
39 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho administrativo. 10ma edición. Editorial Civitas, Madrid, 2000.
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Guillermo Varas40 define al Derecho Administrativo, como aquella rama del Derecho Público que regula la actividad del Estado y de los organismos públicos entre sí, y con los ciudadanos, para el cumplimiento de los fines administrativos.
3.2 Administración Pública
Etimológicamente la expresión “administración” significa “servir a...” ad: a, ministrare: servir. Como concepto tiene dos significados o es usado en dos sentidos:
a. Como sustantivo abstracto:
Ciencia de la dirección de los negocios del gobierno, procesos de toma, ejecución y control de decisiones. De acuerdo a este sentido el término es aplicable a toda la estructura tradicional de las funciones del Estado, es decir que la actividad administrativa se desarrolla en las funciones legislativas (tomas de decisiones generales y abstractas), jurisdiccional (en la decisión sobre la legalidad de lo actos) y ejecutiva (en la implementación práctica de dichas decisiones).
b. Como sustantivo concreto: cuerpo completo de funcionarios o empleados oficiales, tanto de nombramiento como de carrera, que tienen el cargo de llevar adelante dichas funciones.
Desde un punto de vista material: es gobernar, regir, dirigir con autoridad o poder de mando; es tomar decisiones (órdenes en sentido material) por medio de leyes, decretos resoluciones, reglamentos, acuerdos y ordenanzas.
Desde un punto de vista orgánico finalista; se entiende por administración pública “el conjunto de órganos encargados de cumplir las múltiples intervenciones del Estado moderno, y de prestar los servicios que el Estado atiende”.
Desde el punto de vista formal, la expresión administrativa pública es utilizada para determinar el conjunto de sujetos (órganos o personas) que realizan en forma prevalente el manejo práctico, concreto y ejecutor de los asuntos estatales41.
40 VARAS, Guillermo. Derecho Administrativo. Editorial Nacimiento. Santiago de Chile. 1948. pp.14.
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A manera de ampliación, se considera como concepto objetivo: a la actividad estatal, desarrollada mediante actos con contenido y efectos jurídicos, que tiene por finalidad la ejecución de la ley para alcanzar los fines u objetivos de la organización estatal.
También, se considera como concepto subjetivo: a la actividad de los sujetos investida de la actividad administrativa. Así, sólo pertenecen a la administración pública las actuaciones de las autoridades estatales.
La ley de regulación de la jurisdicción de los contencioso administrativo define la administración pública como aquella que ejercer el Estado por medio de los órganos de la administración del Poder Ejecutivo, de acuerdo con sus propias normativas; la administración de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica y de las Municipalidades, las instituciones gubernamentales autónomas o descentralizadas y las desconcentradas; las instituciones de creación constitucional y, en general, todas aquellas que de acuerdo con sus normas reguladoras realizaren actividades regidas por el ordenamiento jurídico administrativo y la doctrina jurídica y, en todo caso, cuando ejercieren potestades administrativas. También incluye la actividad de los poderes legislativos, judicial y electoral en cuanto realizaren funciones administrativas en materia de personal, contratación administrativa y gestión patrimonial42.
3.3 Actos Administrativos
Boquera Oliver43 expresa que los ordenamientos jurídicos establecen a algunas personas facultades para crear e imponer de manera unilateral a otros obligaciones y consecuencias jurídicas que gozan de la presunción iuris tantum de legalidad, es decir el poder administrativo que a estas personas concede el ordenamiento jurídico. Por ello, puede decirse entonces que acto, administrativo es, por tanto, la declaración de voluntad que crea unilateralmente e impone consecuencias jurídicas a un asunto o sujetos por presumir el ordenamiento jurídico, con presunción iuris tantum, su legalidad.
El acto administrativo como una especie de acto jurídico, es una declaración de voluntad que produce consecuencias jurídicas, pero la voluntad por si sola no produce
41 PABÓN, PARRA, op. cit., Pág. 58.
42 Ver CUARESMA TERAN, Sergio. Op. Cit., pág. 6.
43 BOQUERA OLIVER, José Maria. Derecho Administrativo. 10ma ed. Civitas, Madrid, 1996. pp. 89.
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consecuencias jurídicas, pues éstas sólo nacen de la voluntad humana en relación con el derecho.
Un acto jurídico es administrativo cuando de manera unilateral crea los derechos y las obligaciones y además los impone a sus destinatarios, al hacérselos llegar sin contar con la voluntad, lo que resulta posible porque estos actos se presumen (con presunción legal que admite prueba en contrario) conformes el ordenamiento jurídico.
El acto administrativo puede destinar e imponer sus efectos a una persona o a varias personas determinadas y también a un grupo indeterminado de personas; en el primer caso se considera acto administrativo singular, y en el segundo caso un acto administrativo general.
Para el maestro Armando Rizo44 el acto administrativo es un acto jurídico, cuyas características principales son: es una manifestación o declaración de voluntad, unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto crear, reconocer, modificar o extinguir una situación jurídica individual.
El acto administrativo es una declaración unilateral porque sólo interviene la administración y solo ella puede producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de Derecho Público en que intervienen varias partes o voluntades.
Concluimos que el acto administrativo es potestativo, porque emana de la administración, actuando como poder político. Y afirmase que es ejecutorio, porque no necesita la intervención de otro órgano del Estado para que se realice.
El profesor Ramón Parada Vásquez45, define el acto administrativo como aquel dictado por la administración pública u otro poder público, en ejercicios de potestades administrativas y mediante el que impone su voluntad, sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
44 RIZO OYANGUREN, Armando. Manual Elemental de Derecho Administrativo. León, Nicaragua: Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, 1991.p. 84.
45 PARADA, Vásquez Ramón, op. Cit. Pág. 56.
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En el ámbito de nuestra legislación nacional, La ley de lo Contencioso administrativo, en su artículo 2, establece:
“Acto administrativo es la declaración o manifestación de voluntad, juicio o conocimiento expresada en forma verbal o particular, emitieren los órganos de la Administración Pública y que produjere o pudiere producir efectos jurídicos”46.
46 LEY No. 350, Aprobada el 18 de Mayo del 2000.Publicado en La Gaceta No. 140 y 141 del 25 y 26 de Julio del 2000.
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CAPITULO III: ANÁLISIS JURÍDICO SOBRE LA ADAPTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN NICARAGÜENSE EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN.
1. Función Pública
En el primer párrafo del artículo I47 de la CICC, el mayor problema fue la descripción de la función pública ya que esta derivó de la necesidad de encontrar una nota característica de ella, que no excluyera a ningún tipo de actividad de las que deben ser abarcadas por la convención. Era necesario que tanto los cargos que deben ser cubiertos por elección popular como los que se llenan mediante la designación de una autoridad superior fueran alcanzados por las prescripciones del artículo. De la misma manera, las actividades remuneradas y honorarias, temporales o permanentes. Estas precisiones se consignaron en forma expresa, ya que el articulo dice: …“toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
Como se ve, sin embargo, la introducción de las cualidades temporal, permanente, remunerada u honoraria, es descriptiva. La médula de la definición se compone de tres conceptos:
- Actividad.
- Persona natural
- En nombre del Estado o al servicio del Estado.
La palabra “actividad” alude a la prestación de un servicio aunque fuera temporal. La referencia a una persona natural contribuye a excluir la probable extensión de la noción de función pública a la actividad de una empresa concesionaria. La frase en nombre del Estado o al servicio del Estado permite abarcar tanto las actividades de las máximas autoridades de los poderes del Estado como también las actividades de los
47. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
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subordinados, que se llevan a cabo al servicio del Estado. De todos modos, la partícula persona natural impide la extensión excesiva de la frase al servicio del Estado como antes dijimos. También la expresión: en cualquiera de sus niveles jerárquicos afianza la precisión de la definición, ya que únicamente puede tener un nivel jerárquico en el Estado quien cumple una función pública.
Finalmente, cuando se habla del Estado o de sus entidades, se busca involucrar, como está a la vista, a las empresas que pertenecen a la orbita estatal o a los organismos autárquicos o descentralizados48.
Con el término función pública, suele designarse tanto al conjunto de hombres a disposición del Estado, que tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, como al régimen jurídico a que están sometidos y que establece los deberes y derechos de las personas físicas encargadas de la función pública (funcionarios públicos). Es decir, que la función pública es el medio por el cual el Estado cumple con sus atribuciones o actividades administrativas.
En nuestra normativa interna, la Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado, Ley 438, en su artículo 6 inciso f), expresa:
“Función Pública: Toda actividad, sea de forma temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades y en cualquier nivel jerárquico de la administración pública”49.
Las Instituciones jurídicas que por contraste permiten singularizar el régimen jurídico de la función pública y estudiarla como un sistema de empleo diferenciado, son las comunas del contrato de arrendamiento de servicios y el del contrato de trabajo. Conforme a estos contratos se explicaría y desarrollaría las relaciones jurídicas entre el Estado y sus empleados, sino hubieran surgidos las peculiaridades que son propias del régimen de la función pública.
48 MANFRONI, Carlos A. y WERKMAN, Richard. La Convención Interamericana Contra la Corrupción, Anotada y Comentada. 2da. Ed., ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1998. Pág. 36.
49 LEY No. 438, Aprobada el 16 de Julio del 2002.Publicada en La Gaceta No. 147 del 07 de Agosto del 2002
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Funcionario se le llama a la persona que se le vincula al Estado con una relación mucho más duradera y exigente de la que es frecuente en las relaciones privadas, esas relaciones permiten incluso diversas situaciones de inactividad sin que afecten a la permanencia del vinculo.
La seguridad y estabilidad del empleo suele estar compensada con un sistema más severo de responsabilidades al menos en lo que respecta a la responsabilidad disciplinaría y penal, inapropiada en una simple relación de arrendamiento de servicios o laboral.
No obstante, la función pública es materia movediza y fluctuante. Como signo diferencial de la función pública, existen como principios de exigida observancia, los de igualdad y meritos como técnica de acceso y de promoción en el servicio del Estado, en cambio el empresario privado puede escoger a su personal en la forma que tenga por conveniente atendiendo a razones objetivas o subjetivas sin necesidad de garantizar a la asignación del empleo, la igualdad de todos los ciudadanos y sin la exigencia imperativa de nombrar o promocionar al más idóneo. Para la administración pública esto no es posible; más aún, es algo ilegítimo y antijurídico, estando siempre obligada a seleccionar y a promocionar al mejor50.
Pero como es lógico, ni éstas ni otras cuestiones tienen idéntica respuesta en todos los países ni en todas las épocas. En todo caso, un régimen de función pública tiene que tomar posiciones en una serie de problemas que concurren en la organización de cualquier administración.
1.1 SISTEMAS DE FUNCIÓN PÚBLICA.
Como afirma el profesor Parada Vázquez51, cada país tiene respuestas propias a la problemática básica de la función pública y de aquí que se hable de diversos sistemas: Abiertos y Cerrados.
50 ESCORCIA, Jorge Flavio. Derecho Administrativo (Primera Parte), Editorial Universitaria, UNAN-León, Nicaragua, 2002, ESCORCIA, Jorge Flavio. Derecho Administrativo (Primera Parte), Editorial Universitaria, UNAN-León, Nicaragua, 2002, Pág. 263.
51 PARADA VÁZQUEZ, Ramón, op.cit. Pág.283 y sig.
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En esta línea, la doctrina distingue efectivamente, entre sistemas abiertos y cerrados de función pública, según se esté más cerca o más lejos del sistema común laboral, aunque en el fondo de los que se trata es de contraponer el modelo privado de empleo público con el sistema funcionarial, la ausencia o existencia de un sistema propiamente dicho de función pública.
a). El sistema abierto; este sistema se funda, como las empresas privadas, en un inventario muy preciso de los puestos de trabajo. El reclutamiento del personal se hace al ritmo de las necesidades de la empresa y la selección como los nombramientos se hacen para un puesto de trabajo concreto. La persona nombrada lo es para este puesto, pero no entra a un cuerpo, ni tiene derecho a hacer carrera o a ocupar otros puestos de trabajo superiores. El sistema abierto exige un gran trabajo de clasificación de puestos, pero después la administración no tiene por qué preocuparse de la formación, de los ascensos, de las pensiones y del personal sobrante, al que se despide libremente cuando no es necesario el puesto que ocupa o se selecciona de nuevo cuando se crean servicios diferentes.
Mediante este sistema se obtiene la mayor rentabilidad, pues en principio, no se tiene más personal que el necesario y las administraciones reciben a través de los flujos de personal, el sentido de eficacia de las empresas privadas. De esta forma, también la administración no es un mundo aparte en el interior de la nación, sino que está abierta e interpenetrada por otras organizaciones.
Presupuestos ineludibles de un sistema abierto, son que el sistema educativo esté muy diferenciado y que el sector privado cuente con empresas eficientes para el intercambio del personal. Pero incluso, cuando estas condiciones se dan, el sistema abierto presenta graves inconvenientes, la administración pública no es una empresa como las privadas, guiadas sólo por el instinto comercial de la rentabilidad y la ganancia, sino por el servicio a unos intereses colectivos que es necesario conciliar con los privados.
b). El sistema cerrado; o sistema propiamente dicho de función pública. Parte este sistema, de la base de que el servicio a la administración pública, exige una formación diferenciada y más completa de la que proporciona el sistema general educativo y actitudes de más generosidad, el espíritu de servicio, que no se consigue
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solamente pagando al personal, igual o mejor que en las empresas privadas y en relación de una supuesta medición de la rentabilidad y productividad de cada puesto de trabajo, sino creando, una disciplina moral y una moral de servicio que motiva más allá del sistema retributivo.
Los elementos fundamentales de un sistema cerrado o de función pública son:
-Un estatuto.
- Un cuerpo funcional.
- Una carrera administrativa.
El estatuto es fundamental en la función pública, porque engloba al aspecto subjetivo de la organización administrativa y en el se contemplan todos los derechos, deberes y obligaciones, así como las responsabilidades de los funcionarios públicos en la prestación de un servicio concreto que tenga encomendado. Esto es, que existe un estatuto general que impone a los funcionarios, mayores deberes y responsabilidades que al personal privado y además, otros estatutos particulares que personalizan aún más sus obligaciones, deberes y derechos en función del servicio concreto que cada colectivo de funcionarios tiene encomendado.
El cuerpo funcionarial significa que el reclutamiento se hace para ingresar, no en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado que tiene a cargo la responsabilidad del funcionamiento de un servicio público y en que se pertenece de por vida ocupando sucesivamente los empleos que ese colectivo tiene reservados y cada vez de mayor importancia, responsabilidad y remuneración. La selección no se hace para un puesto de trabajo sino para un cuerpo y dentro de él, se hace carrera.
Por último, la preparación en este sistema no se fía al sistema general de instrucción pública, sino que se potencia con la exigencia de conocimientos especiales exigidos antes del ingreso en el cuerpo funcionarial y previo a la oposición, y después de ésta, en curso de formación en escuelas de funcionarios52.
52ESCORCIA, Flavio, op. Cit. pág. 270.
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1.2. Limites de la Función Pública
La función pública se encuentra delimitada, es decir a cada funcionario existente se le crean un conjunto de facultades y competencia en un área determinada, y previamente establecidas en la ley, de tal manera que ningún servidor pueda realizar más funciones y tenga más poderes que aquellos que la ley previamente le ha establecido, es decir se encuentra limitado por el principio de legalidad53.
El principio de legalidad es el resultado del paso de una concepción absolutista del Estado a una liberal; el Estado liberal de Derecho y sus principios sintetizados en seis puntos importantes:
- Imperio de la Ley.
- Jerarquía de la Norma.
- Legalidad Administrativa.
- División de Poderes.
- Reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de la persona.
- Control Constitucional.
El principio de legalidad de administración opera en la forma de una cobertura legal de toda la actuación administrativa: sólo cuando la administración cuenta con esa cobertura legal previa su actuación es legitima en estos términos el Derecho objetivo no solamente se limita a la actividad de la administración, sino que la condiciona a la existencia de una norma que permita esa actuación concreta, a la que en todo caso debe ajustarse.
La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la administración para su actuación confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la administración no puede actuar, simplemente.
53 Arto. 32 de la Constitución Política de la República de Nicaragua.
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En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento. No recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. En fin la potestad no corresponde a ningún deber, positivo o negativo, sino una simple sujeción o sometimiento de otros sujetos, a soportar sobre una esfera jurídica los eventuales efectos derivados del ejercicio de la potestad.
Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, justamente porque son indisponibles por el sujeto en cuanto creación del Derecho objetivo supraordenado al mismo. El tutelar de la potestad puede ejercitarla o no, pero puede transferirla, la propia ley puede a lo sumo, permitir su delegación de ejercicio. Son también imprescriptibles, aunque su ejercicio puede estar sometido a caducidad o decadencia54.
Al hablar de dinámica del principio de legalidad en el ámbito administrativo, nos referiremos a que si las potestades administrativas encierran las posibilidades de una actuación concreta de la administración, es precisamente en esa actuación donde funcionaran las exigencias y limitaciones que el principio de legalidad impone a dichas potestades, al configurarlas y al regular sus particulares condiciones de ejercicio.
Esa actuación habilitada por las potestades administrativas es sustancialmente de cinco clases, atendida su naturaleza jurídica: Reglamentos (fruto de la potestad reglamentaria), actos administrativos stricto sensu o declarativos, contratos, ejercicio de la coacción y la llamada actividad técnica de la administración55.
El reglamento es un acto ordinamental que crea Derecho, el acto o el contrato se limitan a aplicarlo, son actos ordenados. De este modo se traslada la legalidad desde la norma abstracta a la actuación concreta de la administración, actuación en la cual, a través de la técnica impugnatoria de los recursos dirigidos contra la misma, deberá ventilarse la observancia de dicha legalidad por los medios establecidos de la justicia administrativa.
54 Ver CUARESMA TERÁN, Sergio J., Op. Cit., pp. 15.
55 Ver Ibíd., pp. 18.
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La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el artículo 13056 de nuestra Constitución Política de Nicaragua conforme al cual la administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
2. Funcionario Público, Oficial Gubernamental, Servidor Público.
El párrafo segundo del artículo I57 de la CICC parece una mera repetición de conceptos contenidos en la definición de función pública. Y en parte, esto es así. Pero la definición de funcionario público, a pesar de los inconvenientes métodos señalados, aporta elementos esenciales para la comprensión de la convención.
La expresión funcionario público, por ejemplo, está reservada por cierta terminología administrativa a los empleados con poder de decisión sobre una cuestión estatal. No incluye, por tanto, siempre según esas corrientes de opinión, a los empleados que realizan tareas de asesoramiento, de asistencia o, simplemente, cuyas funciones no son decisivas para la formación de un acto administrativo, legislativo o judicial.
La voluntad de los autores de la convención no estuvo dirigida a limitar de esa manera los alcances del documento, de modo que, a fin de eliminar toda duda, la definición equipara los términos: funcionario público, oficial gubernamental, y servidor público58.
El criterio seguido, sin duda, es el mejor. No hubiera resultado justa ni prudente la aplicación de la convención exclusivamente a los funcionarios de mayor nivel o con poder de decisión para la emisión de actos administrativos, legislativos o judiciales.
Los actos de corrupción, en numerosas ocasiones, son llevados a cabo por empleados de baja jerarquía pero que tienen manejo de expedientes o atención al
56 Arto. 130. párrafo primero. Ningún cargo concede, a quien lo ejerce, más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes.
57. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.
58 Ver MANFRONI, Carlos A. Op. Cit., pp. 38.
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público y, por tanto, pueden, por ejemplo, requerir un soborno para acelerar un tramite; o bien extraviar un documento a fin de beneficiar o perjudicar a un particular.
El elemento más novedoso de la definición es, precisamente, la frase que señala que están “incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”59.
Simplemente, se trata de un acuerdo respecto de la extensión de los efectos de la convención. Por eso, antes de las definiciones se dice: “Para los fines de la presente convención se entiende por…”60 .
La Convención incluye en el concepto de “funcionario público” a quien ha sido seleccionado, designado o electo para ocupar un cargo, aun antes del comienzo de sus funciones, la combinación de los artículos I, VI y VII61 resulta en la obligación de los Estados de extender sus tipos penales sobre soborno (o denominaciones equivalentes) a los actos cometidos por las personas comprendidas por la situación señalada. Es decir, que no sólo debe estar penado el soborno ofrecido u otorgado a quien ejerce un cargo público, sino también el que se ofreciere u otorgare a una persona designada, seleccionada o electa para ocupar esa posición, cuando todavía no hubiere asumido su cargo.
Por cierto, el tipo penal debe incluir tanto al funcionario como al particular que le soborna o intenta sobornarle.
Esta previsión quiere cubrir el caso frecuente de sobornos ofrecidos u otorgados a personas que no han asumido su cargo, con vistas a la realización u omisión de actos, una vez en ejercicio de las funciones para las que estas personas fueron designadas, seleccionadas o electas.
Para Sergio Cuaresma Terán la administración pública, como toda persona jurídica necesita para el cumplimiento de sus objetivos, voluntad y manifestación que
59 Ver Ibíd., pp. 39.
60 Ver Ibíd., pp. 40.
61 Artículo I: Definiciones; Artículo VI: Actos de corrupción y Artículo VII. Legislación Interna.
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sólo es de posible expresión en las personas físicas. Con ello nos referimos entonces a la necesaria presencia de seres humanos a cargo de quienes se encuentra la función de la administración pública62.
Autores como Boquera Oliver 63 afirma que el Derecho administrativo debe ocuparse de los funcionarios públicos, y que por tanto de las autoridades y de los obreros debería ocuparse el Derecho Político y el derecho laboral respectivamente.
La legislación, jurisprudencia y doctrina comparada, han tratado de distinguir al funcionario de la autoridad mediante características materiales y al funcionario del trabajador al servicio de la administración mediante el criterio de la naturaleza de las normas que a ambos les son aplicables. Por otra parte, la profesionalidad y la permanencia son consideradas las características que objetivamente distinguen al funcionario público en sentido estricto de la autoridad.
Duguit64 difiere de la clasificación de servidores públicos en funcionarios, autoridades y trabajadores, en el sentido de que todas las personas que trabajan en servicios públicos, incluso los concedidos, son funcionarios públicos. Por ello, habrá que establecer un concepto amplio de funcionario público como toda persona que presta su actividad para la realización de los fines de una sociedad política cualquiera65.
El profesor Entrena Cuesta66 señala que el concepto de funcionario público es una de los más imprecisos de cuantos se manejan por la doctrina jurídico administrativa, debido a una parte, a la discrepancia entre su sentido vulgar y su sentido técnico y de otra, a la diversidad de criterios con que se emplea en algunas legislaciones comparadas.
En el lenguaje ordinario, según nos dice la Real Academia Española de la Lengua, se considera funcionario público a todo “empleado público”. Con lo que prácticamente,
62 Ver CUARESMA TERÁN, Sergio J., Op. Cit., Pág. 50. En LIRA NÚÑEZ, Nancy, et al., Op. Cit., Pág. 6.
63 BOQUERA, Oliver, op. cit. Pág. 227
64 SI: Duguit. Tratado de Derecho Constitucional. 1921- 1927. Tomo II.
65 Ver CUARESMA TERÁN, Sergio J., Op. Cit., pp. 11-12.
66 ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecno. Madrid 1998. p.315
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vendría a atribuirse aquel carácter, a todo personal al servicio de la administración señalado anteriormente, toda vez que empleado es aquella persona que desempeña un destino o empleo. Sin embargo, es posible distinguir entre una definición amplia y estricta de funcionario público y una serie de definiciones específicas:
a. En sentido amplio: se considera funcionario público a toda persona incorporada a la administración pública, por una relación de servicios profesionales retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Cuatro son las notas que se descubren en esta definición:
- La idea de incorporación, que excluye del carácter de funcionario a toda persona que ocasionalmente preste un servicio a la administración.
- La profesionalidad del funcionario, por lo que no tendrán este carácter quienes actúan no en el ejercicio de una profesión, sino por su condición política.
- La idea de retribución, que conjugaba con la anterior, determina que el funcionario público haga de su profesión un medio de vida, al menos preferentemente.
- Por último, el sometimiento al Derecho Administrativo de las relaciones entre funcionario y la administración, que implica estén excluidos en la definición propuesta, pese a su amplitud, quienes se encuentran ligados con la administración por una relación de tipo laboral.
b. En sentido estricto: se considera funcionario público, a un grupo tan sólo de aquellos en que concurren las notas indicadas, siendo precisamente los incluidos en dicho grupo, quienes están íntegramente sometidos a lo que se ha dado en llamar el régimen de la función pública: “son los funcionarios de carrera”. Se define como funcionario de carrera a aquellos que en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las plantillas de los correspondientes cuerpos y escalas y perciben sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones presupuestarias de personal.
De la anterior definición se desprenden las siguientes características:
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- La legalidad de su nombramiento, que impide asignar el tratamiento de funcionario de carrera a los funcionarios de hecho67.
- La permanencia de sus servicios, que se manifiesta tanto en el sentido de que son inamovibles, como en el de que figuran en la plantilla del cuerpo o escala a que pertenecen.
- Por carecer de esa permanencia, no serán funcionarios públicos, en el sentido estricto, los trabajadores eventuales e interinos.
- El dato de figurar en la plantilla del correspondiente cuerpo o escala, distingue al funcionario de carrera, del personal laboral el que figurará en las plantillas de esta clase de personal.
- La retribución, precisamente con cargo a los presupuestos de la administración pública en que prestan servicios. Lo que deja al margen de la definición en sentido estricto, a los funcionarios retribuidos mediante arancel.
No obstante las anteriores definiciones de funcionario público en un sentido técnico, es importante destacar la clasificación de los funcionarios públicos, atendiendo a la división político administrativa que establece nuestra Constitución.
Según el Dr. Flavio Escorcia68 lo más importante de todas las clasificaciones que pueden establecerse de funcionario público, por ser la base para la comprensión de cada una de ellas, es la que distingue entre:
67 Es importante distinguir entre lo que es un Funcionario de Derecho, un Funcionario de Hecho, y un Usurpador de Funciones: en el primer caso, se le denomina funcionario a la persona que ocupa una función, ejerce una competencia y realiza actos jurídicos en virtud de una investidura regular. Es el que invoca un título de investidura regular; nombramiento o elección y este título no deja de ser válido y eficaz durante la actuación del funcionario. Funcionario de hecho en cambio, es aquella persona que en ciertas condiciones de hecho, ocupa una función pública, ejerce una competencia y realiza actos jurídicos, en virtud de una investidura irregular. De acuerdo a la doctrina, existe un funcionario de hecho en los casos siguientes: 1) cuando el funcionario ha sido válidamente electo o nombrado, pero que ha dejado de cumplir un requisito o condición legal. 2) cuando ha habido una elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible. 3) cuando falta la competencia al órgano que lo nombró o eligió. 4) cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por el público. 5) cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus funciones después que el nombramiento haya sido suspendido o revocado, cuando la renuncia ha sido aceptada o cuando ha expirado el plazo para el que fue nombrado o electo y no proceda prorrogatio. Usurpador de Funciones es aquel que ocupa una función pública, que ejerce la competencia y realiza actos jurídicos “sin ninguna investidura”. Es pues usurpador, el que carece de investidura o es tan falsa la que tiene, que normalmente da la impresión que da el funcionario de hecho (ESCORCIA, Jorge Flavio. Op. Cit., pág. 273).
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-Funcionarios de la administración central del Estado.
-Funcionarios de la administración de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica.
-Funcionarios de la administración municipal.
Además de la clasificación anterior en el artículo 8 de la ley 476 del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa de Nicaragua, establece que:
“El régimen del Servicio Civil comprenderá a los funcionarios y empleados públicos al servicio del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Electoral, Entes Autónomos y Gubernamentales, municipios y órganos de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica”69.
Según la Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado, Ley 438 en su artículo 6 inciso e) establece:
“Servidor Público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido nombrados, designados o electos para desempeñar la función pública al servicio del Estado. También será considerado servidor público toda persona natural que se desempeña como funcionario o empleado con ejercicio de autoridad o jurisdicción o bien sin ella, por elección directa o indirecta, o por nombramiento de autoridad competente, por concurso y/o cualquier otro medio legal de contratación, que participa de manera principal o secundaria en las funciones o actividades públicas de los organismos, dependencias o instituciones autónomas, descentralizadas o desconcentradas del Estado, del municipio y de las Regiones Autónomas; asimismo quienes de cualquier manera administren, bienes o fondos del Estado o del municipio por disposición de la ley, de los reglamentos o por designación”70.
68 Ver ESCORCIA, Jorge Flavio, Ibid., pp. 273.
69 LEY No. 476. Aprobada el 19 de Noviembre del 2003. Publicado en La Gaceta No. 235 del 11 de Diciembre del 2003.
70 LEY No. 438, Aprobada el 16 de Julio del 2002. Publicada en La Gaceta No. 147 del 07 de Agosto del 2002
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En la Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, Ley No. 476 en su artículo 6 sobre los Servidores Públicos expresa:
Para los efectos de la presente ley se entenderá por servidores públicos todas las personas naturales que por disposición de la Constitución y las leyes, por elección, por nombramiento de autoridad, o por haber sido contratados de conformidad con la presente ley y que a nombre o al servicio de la Administración del Estado participen en el ejercicio de la función pública.
El artículo 7 del mismo cuerpo normativo que versa sobre las categorías de Servidores Públicos expresa:
Los servidores públicos pueden ser: Funcionarios Públicos y Empleados Públicos:
Funcionarios Públicos: Se entiende por funcionario público toda persona natural que dirige la función pública por nombramiento para desarrollar carrera o por contratación temporal, que ocupan puestos de nivel de jerarquía correspondiente al Servicio Directivo. Los denominados Funcionarios Públicos principales electos directa o indirectamente no forman parte del Servicio Civil.
Empleados Públicos: Son todas las personas naturales que ejecutan y operativizan la función pública en virtud de una contratación indeterminada para desarrollar carrera o por contratación temporal.
En Nuevo Código Penal aprobado en lo general y particular, pendiente tan solo de su publicación, Ley 641, en su artículo 38 expresa:
A los efectos de este Código se reputará autoridad, funcionario y empleado público todo el que, por disposición inmediata de la ley o por elección directa o indirecta o por nombramiento, comisión de autoridad competente o vinculación contractual, participe en el ejercicio de funciones públicas incluyendo a los miembros del Ejercito Nacional y de la Policía Nacional o cualquier otro agente de autoridad. Se entenderá por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u
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honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades y empresas, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
El Dr. Sergio Cuaresma, comentando la CICC dice “que se desprende de la lectura de todo el texto respecto al funcionario público, que el elemento fundamental es la información, el hecho mismo de conocer, de saber cosas que podrían perjudicar al Estado y esa es la razón por la cual la CICC instituye un nuevo paradigma amplio en todo el sentido de la palabra, respecto a toda persona que labora para el Estado, no importando en lo más mínimo su posición jerarquizada para los efectos del derecho penal71”.
3. Bienes
De la definición de bienes proporcionada por el tercer párrafo del artículo I72 de la CICC podemos analizar lo siguiente:
La posición de quienes alegaban la inutilidad de tal definición parece fortalecerse con las primeras palabras del texto que finalmente fue aprobado:… “los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles”…
Sin embargo, el argumento que decidió la inclusión de una definición en el documento fue el que sostenía la necesidad de eliminar toda duda acerca de la extensión de los efectos de la convención a ciertos elementos importantes para una investigación. Tales elementos, como lo señala la última parte del artículo, son los documentos o instrumentos legales que acrediten, intentes probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos73.
La definición tiene también su utilidad para suplir el defecto de algunos artículos que no hablan expresamente de dinero sino de objetos de valor pecuniario. La
71 Ver CUARESMA TERÁN, Sergio J. Op. Cit., pp.34.
72. Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
73 Este instrumento internacional fue debatido intensamente por los representantes de distintos países del continente Americano que después de muchas deliberaciones decidieron incluir el concepto de bienes en la Convención.
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definición de bienes, al referirse a los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, otorga mayor precisión a la convención.
En la doctrina encontramos que se designa con el nombre de bienes todas las cosas que pueden procurar al hombre una cierta utilidad y que sean susceptibles de apropiación privada.
La palabra bien parece que se deriva del latín bonum que significa bienestar. Porque en efecto es cierto que si la fortuna no es suficiente para asegurar la felicidad en esta vida, ella contribuye al menos, en gran parte.
El conjunto de bienes constituyen el patrimonio. Pero no hay que confundir los bienes con las cosas; pues se distingue como la especie del género. Todos los bienes son cosas; pero no todas las cosas son bienes. Cosa es todo lo que existe en la naturaleza; y las cosas que son susceptibles de apropiación son bienes74.
Así, el aire, el mar, son cosas indispensables para el hombre, pero no son bienes, porque no pueden ser propiedad exclusiva de nadie. La palabra cosa pues, tiene una acepción mucho más extensa que la palabra bienes.
Como esos derechos representan para el titular una utilidad económica, un valor, que es lo que constituye un bien.
Nuestro Código Civil vigente en sus artículos 596 y 597 utiliza la palabra cosa en sentido genérico y la palabra bien como cualquier cosa que procure o sirva para procurar beneficios a las personas que tienen derechos que ejercen sobre los mismos.
3.1 Clasificación de los bienes
A fin de analizar los bienes y complementar su concepto estudiaremos las clasificaciones más importantes de los mismos, ya que su conocimiento y distinción, depende el entendimiento y la aplicación de muchas disposiciones legales.
3.1.1 Bienes Muebles e Inmuebles
74 CUADRA ZAVALA, Joaquín. Anotaciones al Código Civil de la República de Nicaragua, HISPAMER, Managua, 2004, Pág.201
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La más importante clasificación pertenece a este grupo. Se dice que es mueble cuando el bien es susceptible de ser trasladado de un lugar a otro ya sea por sí mismo (semoviente) o por fuerza externa, sin daño para su naturaleza, en cambio los inmuebles no se pueden trasladar, ya que de hacerlo dañaría su naturaleza. Pero esta aproximación conceptual no es completamente exacta, porque existen cosas de traslado difícil las cuales para el Derecho siguen siendo muebles y otras que pudiendo ser trasladadas con facilidad jurídicamente son inmuebles; por eso algunos autores prefieren decir que inmuebles son los fundos (suelo) y todo lo que se le adhiera artificial o naturalmente de modo estable.
La primera y más común clasificación de bienes en su división en muebles a inmuebles. Está distinción la encontramos en el arto. 597 C. que dice “Los bienes consisten en cosas que jurídicamente son muebles e inmuebles”
De conformidad al arto 598 C. dice: “Los bienes son muebles e inmuebles por su naturaleza por accesión o por su carácter representativo:
1. Así tenemos entre las diversas categorías de inmuebles admitidas por el Código Civil Nicaragüense. Por su naturaleza, el suelo y todo lo que esta unido a él naturalmente o por obra humana y por incorporación (ver art. 599 C.).
2. Son inmuebles por accesión, los objetos muebles que se adhiera a los inmuebles por lo tanto se hace imposible su inmovilidad (ver arto.600 C.)
3. Son inmuebles por destinación, los bienes muebles que son puesto intencionalmente a un inmueble, ya sea dispuesto así, por su propietario, su representante o bien el arrendatario en cumplimiento de un contrato de arrendamiento. Ej. Un tractor o una maquina industrial (ver artos 601 y 605 C.).
4. Son inmuebles por su carácter representativo, de conformidad al arto. 602. Los instrumentos públicos donde conste la adquisición de Derechos Reales de Hipoteca y de Anticresis. Se consideran instrumentos públicos ya que hacen constar hechos jurídicos de gran trascendencia como es la transmisión de dominio de propiedad.
5. Son inmuebles por disposición de la ley; las naves o aeronaves, etc.”75.
75 CORTEZ TELLEZ, Gloria. Derecho Civil II, Bienes. Universidad nacional Autónoma de Nicaragua. 2002. pág. 2.
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4. Prevenir, Detectar, Sancionar y Erradicar la Corrupción
Como se ve, los dos incisos del articulo II de la CICC tiene como objetivo prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; el primero, mediante la promoción y fortalecimiento de mecanismos en cada uno de los Estados partes; el segundo mediante la cooperación entre los Estados partes.
4.1. Mecanismos de los Estados partes
Las palabras: promover y fortalecer, con las que comienza el inciso 1 del artículo II76, 77 de la CICC se vinculan con los juicios expresados en las generalidades de este capitulo.
Se trata, como se debe, de promover y fortalecer mecanismos, es decir: sistemas y procedimientos legales y reglamentarios, en cada uno de los Estados partes.
La promoción de mecanismos está ligada a los propósitos innovadores de la convención respecto del derecho positivo vigente en cada uno de los países firmantes. El fortalecimiento, en cambio, alude a la solidaridad internacional encaminada al aumento de la eficiencia de esos mecanismos.
Tal fortalecimiento es especialmente necesario cuando se trata de normas que hipotéticamente pueden afectar, precisamente, a los encargados de velar por su cumplimiento que son los gobiernos. Esto podría ocurrir, por ejemplo, en materia de derechos humanos y también de corrupción.
76. Los propósitos de la presente Convención son: 1). Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción;
77 En cualquier instrumento legal, la enunciación de propósitos resulta importante, en orden a la interpretación de las normas contenidas en el documento. Al considerar las metas de un documento de este genero debe tomarse en cuenta que una convención no tiene porqué ser necesariamente innovadora respecto del derecho positivo de cada uno de los países signatarios. Las convenciones se redactan, principalmente, para fortalecer las disposiciones vigentes en los Estados firmantes, formar una red internacional que aumente las posibilidades de aplicación real de esas normas y establecer un sistema de cooperación que impida o dificulte la impunidad. Sin embargo, la Convención Interamericana contra la Corrupción resulta innovadora en muchos aspectos que no están contemplados en el Derecho positivo de los Estados miembros. En MANFRONI, Carlos A., Op. Cit., pp. 44-45.
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Son justamente, los funcionarios gubernamentales quienes están en capacidad de cometer actos de corrupción, violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos. También la corrupción exige, por su propia esencia, la actividad de un agente estatal.
Esta circunstancia es la que mueve a la comunidad internacional a volcar la mirada sobre la gestión de los Estados, a fin de procurar el fortalecimiento del principio de legalidad y el Estado de Derecho.
En este caso el Estado Nicaragüense tiene Instituciones como la Procuraduría para la defensa de los Derechos Humanos de la República de Nicaragua que tiene como misión:
“Contribuir con las instituciones nacionales del Estado, Gobierno y la sociedad civil a garantizar dentro de un Estado de Derecho, la seguridad de las personas y los derechos humanos, velando por su cumplimiento de parte de los órganos de la administración pública, coadyuvando para lograr una sociedad libre y justa, que posibilite el desarrollo de los valores morales y políticos, así como la educación, la defensa, promoción y divulgación de los derechos humanos en su sentido más amplio”78.
4.2. Cooperación Interamericana.
El inciso 2 del artículo II79 de la CICC, enuncia el propósito de promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados partes.
La palabra promover tiene, en este contexto, el sentido de impulsar la cooperación mediante el compromiso contraído por los Estados en la Convención.
Esa cooperación es, además, facilitada por ese mismo compromiso y por la regulación que de tal obligación se hace en el texto. El término regularse refiere, en este
78 Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos de la República de Nicaragua, de su misión, 21 de abril de 2008. http://www.procuraduriaddhh.gob.ni/nosotros.asp
79. Los propósitos de la presente Convención son: 2). Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
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inciso, a la determinación de reglas especificas a las cuales deben sujetarse los Estados partes en su deber de cooperación.
Nicaragua como parte de la Organización de Estados Americanos (OEA) y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos contribuye con los siguientes objetivos:
a. Defensa de la democracia
La Carta Democrática Interamericana define los elementos esenciales de la democracia y establece lineamientos para una respuesta efectiva en caso de que sea puesta en peligro.
La OEA desempeña un papel clave en el fortalecimiento de las instituciones y prácticas democráticas en los países de las Américas. Por medio de la Unidad para la Promoción de la Democracia (UPD), la OEA ha enviado misiones de observación electoral a la mayoría de sus Estados miembros, que han ayudado a garantizar la transparencia e integridad de los procesos electorales. Guiada por los principios de la Carta Democrática Interamericana, la OEA también apoya esfuerzos de descentralización de gobiernos, modernización de partidos políticos, fortalecimiento de legislaturas nacionales y consolidación de los valores y la cultura democrática. Además, trabaja para promover una mayor participación de la sociedad civil en el proceso de toma de decisiones.
b. Protección de los derechos humanos
A pesar de que en las Américas prevalecen los gobiernos libremente electos, la región continúa experimentando problemas como el abuso policial, las violaciones de los procedimientos legales y la falta de independencia en la administración de justicia. El sistema de derechos humanos de la OEA provee recursos a los ciudadanos de las Américas que han sufrido violaciones a sus derechos por parte del Estado y que no han podido encontrar justicia en sus propios países. Los pilares del sistema son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que tiene su sede en la ciudad de Washington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica. Estas instituciones aplican el derecho regional sobre derechos humanos.
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La Comisión examina las peticiones presentadas por individuos que alegan la violación de un derecho protegido y puede recomendar medidas para que el Estado remedie dicha violación. Si el país en cuestión ha aceptado la jurisdicción de la Corte, la Comisión puede someter el caso a la Corte para que ésta emita una sentencia vinculante.
La Comisión también realiza visitas in situ a los países miembros, a invitación de éstos, para analizar y elaborar informes sobre el estado de los derechos humanos. Promueve los derechos humanos en todo el hemisferio, destacando cuestiones específicas como la libertad de expresión, los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de la mujer.
c. Lucha contra la corrupción
En 1996 los Estados miembros de la OEA adoptaron la CICC, el primer documento de su clase en todo el mundo. Un proceso de seguimiento, iniciado en 2002, evalúa el cumplimiento de las principales estipulaciones del tratado por parte de los países que lo han ratificado. De manera similar al proceso de evaluación contra las drogas, el objetivo es fortalecer la cooperación entre los países para abordar los problemas compartidos80.
5. Medidas preventivas
El precepto III81 de la CICC es diferente a otras partes del documento ya que estas tienen como meta prevenir en vez de castigar los actos de corrupción.
80 La OEA y el Sistema Interamericano. Una visión compartida para las Américas, 21 de abril de 2008. http://www.oas.org/documents/spa/oasinbrief.asp.
81 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas. A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1). Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública. 2). Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3). Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. 4). Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la
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Este artículo se enfoca en el terreno del derecho administrativo en vez de hacerlo en el campo criminal.
Además promueve la participación de las organizaciones de la sociedad civil de cada Estado firmante bajo la filosofía de que solo los gobiernos y sus instituciones no pueden luchar contra este cáncer llamado corrupción y que el protagonismo que tendrán estas organizaciones vendrá a abonar de manera positiva en la implementación de esta Convención.
Esta norma preventiva no solo se creo con el objetivo de establecer un sistema de normas de conducta de los funcionarios públicos, ni tan sólo con la finalidad de prevenir conflictos de interés, sino que esta medida tomó en consideración la necesidad de fortalecer la protección del patrimonio público y la propiedad estatal con el correcto manejo de los mismos por el funcionario público.
La Constitución Política de Nicaragua en su artículo 131 señala que:
“Los funcionarios de los cuatro poderes del Estado elegidos directa o indirectamente, responden ante el pueblo por el correcto desempeño de sus funciones… los funcionarios públicos son personalmente responsables por la violación de la Constitución, por la falta de probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta en el desempeño de sus funciones”.
publicación de tales declaraciones cuando corresponda. 5). Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6). Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. 7). Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes. 8). Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno. 9). Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas. 10). Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción. 11). Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. 12). El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público. Artículo IV Ámbito La presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
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De igual manera la Ley No 438, Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado en su artículo 2 incisos a) y b) establece:
- Proteger el patrimonio del Estado.
- Establecer mecanismos que permitan el ejercicio adecuado y transparente de la función pública.
5.1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.
La ética se refiere al conjunto de reglas morales que regulan las conductas en general o en campo especifico.
Los códigos de ética en la función pública son importantes guías de conducta para los funcionarios gubernamentales y herramientas de prevención de la corrupción. Esas normas no sólo prohíben las prácticas corruptas sino que describen y procuran evitar situaciones que induzcan a la violación de los deberes oficiales.
La legislación nicaragüense no dice que debe de entenderse por ética, pero encontramos múltiples referencias en diferentes ramas del ordenamiento jurídico, en especial cuando se trata de establecer requisitos para determinados cargos de funcionario público.
La primera de normas referidas a la ética del servidor público se encuentra en la Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado, ley No. 438, esta ley tiene por objeto, regular el régimen de probidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, para prevenir y corregir hechos que afecten los intereses del Estado, por acción u omisión de conformidad con lo establecido por la Constitución Política y demás leyes de la República (Arto. 1). Igualmente establece el régimen de restricciones
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a la función pública, deberes y prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio del cargo.
De conformidad con el Artículo 5 de la Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado:
“El servidor público en el ejercicio de su cargo deberá observar los principios siguientes:
a) Dignidad: irrestricto respeto a la persona.
b) Probidad: Implica una conducta recta, honesta y ética en el ejercicio de la función pública y en la correcta administración del patrimonio estatal.
c) Igualdad: Actuar con absoluta imparcialidad para garantizar la igualdad de oportunidades; en consecuencia, no realizar ni consentir discriminación por razones de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o condición social.
d) Capacidad: Ser técnica y legalmente idóneo para el desempeño del cargo. La Ley regulará esta materia.
e) Responsabilidad: Observar una actitud diligente en sus funciones y brindar a la ciudadanía una atención eficiente, oportuna y respetuosa a los requerimientos que se le hagan en el ejercicio de su cargo. Los servidores públicos son personalmente responsables por la falta de probidad administrativa y cualquier delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones. Toda acción u omisión en contravención de esta Ley, hará incurrir a sus autores en responsabilidad administrativa, civil o penal, según el caso, en la forma prescrita en la Constitución y las leyes.
f) Legalidad: Cumplir la Constitución, leyes, reglamentos y normativas que regulan su actividad.”
El contenido de los principios mencionados pretende articular el mandato constitucional del Arto. 130, respecto a que todo funcionario público de cualquier poder del Estado debe rendir cuenta de sus bienes antes de asumir su cargo y después de entregarlos. Dicho mandato se regula la ley de integridad moral del funcionario y empleado público que establece por su parte la obligación de los funcionarios públicos de hacer una declaración escrita, clara y detallada de los bienes de cualquier clase que integran el
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patrimonio personal, el de su cónyuge e hijos que se encuentren bajo la patria potestad y las deudas u obligaciones pendientes de cumplir al momento de hacerse la declaración.
La ley de probidad de los servidores públicos del Estado, no establece sanciones ante el quebrantamiento de sus normas pues su carácter es preventivo, en cuanto proporciona al servidor público un marco de disposiciones que le advierten como debe actuar en el ejercicio de sus funciones. Pero puede que nos encontremos ante conductas que además de quebrantar normas de ética, también sean constitutivas de delitos, en tales casos se ha de aplicar la ley penal y la sanción correspondiente, de igual manera en aquellas conductas de las que se deriva responsabilidad civil o administrativa82.
5.2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta.
La Convención Interamericana, en cuanto al cumplimiento de esa norma de conducta, prevé mecanismos como por ejemplo: el castigo administrativo hacia los funcionarios que violen esta norma de conducta, sin perjuicio del castigo civil y penal que implicarían mecanismos sancionadores.
En el caso del ordenamiento jurídico nicaragüense, en cuanto a la aplicación del cumplimiento de esta norma establece cual es el órgano o ente que dentro de sus facultades y competencias determina el cumplimiento de esta norma.
La Constitución Política de Nicaragua en su artículo 154 establece:
“La Contraloría General de la República, es el organismo rector del sistema de control de la administración pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado”.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República en su Título V que se refiere a la determinación de responsabilidades, capitulo único, articulo 120 establece:
82 Ver CUARESMA TERAN, Sergio J. Op. Cit., Págs. 18-19.
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“Las operaciones y actividades, llevadas a cabo por los servidores públicos sujetos a su régimen legal son confiables y correctas a menos que haya procedido declaratoria de responsabilidad por parte de la Contraloría”83.
Así mismo el arto. 13 de la misma ley señala:
“Corresponde al Consejo Superior de la Contraloría General de la República que es la máxima autoridad de control de los recursos públicos… establecer y aplicar las sanciones pecuniarias, así como hacer efectivas las responsabilidades administrativas y civiles en caso que no lo hiciere el titular de la entidad en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la respectiva resolución; poner en conocimiento de las autoridades competentes las presunciones de responsabilidad penal señaladas por el Consejo”.
De la misma forma la ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece las clases de responsabilidades:
a. Responsabilidad Directa: Los funcionarios y empleados de las Entidades y Organismos del sector Público que tengan a su cargo la responsabilidad de los sistemas de administración financiera o la administración, registro o custodia de los recursos materiales o financieros, serán responsables, hasta por culpa leve, de su pérdida o menoscabo, con sujeción a las correspondientes disposiciones legales84.
b. Responsabilidad Subsidiaria y solidaria: Ningún funcionario o empleado de las Entidades y Organismos del sector público podrá ser relevado de su responsabilidad legal por el hecho de alegar el cumplimiento de órdenes superiores con respecto al uso ilegal, incorrecto o impropio de los inmuebles, de vehículos, equipos, maquinarias, fondos, especies valoradas, timbres y demás bienes de los cuales sea responsable, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.
83 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y sus Reformas Decreto no. 625.
84 Artículo. 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Nicaragua.
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El funcionario superior que haya impartido dichas órdenes será pecuniariamente el principal responsable, por la pérdida, deterioro o perjuicio que sufran las Entidades u Organismos en virtud de tales órdenes.
No podrá establecerse solidaridad en la responsabilidad, con respecto a varios sujetos, sino cuando éstos aparezcan como responsables del mismo acto administrativo o del hecho que ha dado origen a la responsabilidad85.
Objeciones e insistencia para compromisos, obligaciones y desembolsos: Los funcionarios o empleados, a quienes competa ejercer el control interno previo en el proceso financiero de los compromisos, obligaciones y desembolsos de fondos de la Entidad y Organismo, podrán objetar las pertinentes órdenes, por escrito, a la autoridad que libró la orden, expresando las razones de que se crean asistidos.
Si la autoridad insistiere por escrito en el compromiso, en la obligación o en el desembolso, dichos funcionarios o empleados cumplirán la orden, pero la responsabilidad consiguiente recaerá exclusivamente en la persona que haya insistido. Los funcionarios o empleados a quienes se refiere este artículo o, que recayeren en el caso mencionado no podrán ser destituidos sin la anuencia de la Contraloría General de la República, previo informe86.
Responsabilidades en los procesos de contratación y ejecución: Los funcionarios y empleados que tengan a su cargo la dirección de los procesos previos a la celebración de los contratos públicos de construcción, provisión, asesoría o servicios, serán responsables por su legal y correcta celebración; y aquellos a quienes correspondan las funciones de supervisar, controlar, calificar o dirigir la ejecución de los contratos serán responsables de tomar todas las medidas para que sean ejecutados con estricto cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos previstos.
La Contraloría General establecerá las responsabilidades a que haya lugar en esta materia.
85 Artículo 123. de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Nicaragua.
86 Artículo 124, Ibíd.
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El contralor general reglamentará la aplicación de este artículo87.
c. La responsabilidad administrativa
Esta responsabilidad el órgano contralor la establecerá con base al análisis que se hará sobre el grado de inobservancia, por parte de las entidades y organismos del sector público y de sus servidores, de las disposiciones legales relativas al asunto de que trata y sobre el cumplimiento de las atribuciones y deberes que les competen por razón de sus especificas funciones administrativas.
La responsabilidad administrativa se concretará en la aplicación de sanciones de multas no menor al monto equivalente de un mes de salario, ni mayor de un monto equivalente a seis veces su salario mensual y destitución del cargo que se ocupa88,89.
d. La responsabilidad civil
Aunque la responsabilidad en sentido amplio, por un lado puede ser determinada en forma privativa por la Contraloría General, también podrá ser establecida por el juez, cuando es derivada de un delito cometido por el funcionario en el ejercicio de su cargo, dando lugar por tanto a la indemnización o resarcimiento bien a favor del Estado o de un particular, en caso que sea un particular el perjudicado90.
En caso de que sea la Contraloría General de la República quien determine la responsabilidad civil partirá de un previo y concienzudo estudio del caso en concreto; bien si se refiere a algún movimiento financiero o al proceso de contratación y ejecución de estudios o proyectos de obras públicas, valorando que por la acción u omisión de los servidores respectivos se haya producido el perjuicio económico a la entidad u organismo.
En estos casos, el perjuicio se establecerá mediante glosas, esta actuación se le notificará al funcionario implicado, y se le otorgará un plazo de sesenta días para que
87 Artículo 125. de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Nicaragua.
88 Artículo 171 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de Nicaragua.
89 Ver CUARESMA TERÁN, Sergio j., Op. Cit., Pág. 25.
90 Ibídem. Pág. 27.
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conteste o presente pruebas. Expirando el plazo, el Contralor tiene un plazo de 180 días para emitir la resolución correspondiente.
En aquellos supuestos en donde existan controversias judiciales delicadas sobre los contratos celebrados por entidades u organismos del sector público, se ventilarán en la justicia ordinaria, a excepción de aquellos asuntos que hayan sido materia de determinación de responsabilidad civil por la Contraloría, en tales casos seguirá el procedimiento de las resoluciones de glosas. Este supuesto parte de un criterio discrecional del Órgano Contralor, quien determinará cuando la controversia tendrá el carácter de delicada. De la existencia de la responsabilidad civil se deriva el pago de los daños y perjuicios ocasionados por el funcionario de la Entidad y Organismo correspondiente.
En cuanto a la responsabilidad personal de carácter civil que se deriva de los actos de los funcionarios cuando éstos han afectado los intereses de particulares, el particular tiene el derecho de accionar en contra del Estado o la entidad pública en concreto y el Estado ejercer la acción de regreso en contra del funcionario o empleado responsable.
Tal como lo establece la ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aprobada por la Asamblea Nacional el 18 de mayo del año 2000, publicada en La Gaceta No. 140 y 141 del 25 y 26 de julio respectivamente; entró en vigencia el 24 de mayo del año 2001 y fue declarada parcialmente inconstitucional mediante la Sentencia No. 40 de las 9:00 a.m. del 10 de junio del 2002, incidiendo en que la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo queda reducida al conocimiento de la impugnación de las Disposiciones de Carácter General (Arto. 36) y Procedimientos Especiales (Arto. 120 y sigs.).
La Ley 350 es de orden público y tiene por objeto regular la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para el debido respeto y cumplimiento del Principio de Legalidad establecido en el Arto. 160 de la Constitución Política de la República, en lo que respecta a la tutela del interés público y los derechos e intereses de los administrados.
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De conformidad con la Ley 350, la Administración Pública debe resolver cualquier petición en el plazo de 30 días. Si no lo hace, se presume aceptación de lo pedido a favor del interesado (Silencio Positivo). Arto. 2 inco. 19.
Si resuelve negativamente, el interesado puede presentar la demanda contenciosa administrativa en el plazo de 60 días contados a partir del día siguiente de la notificación, o a partir del día en que hubiere tenido conocimiento de dicha resolución, directamente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ, únicamente cuando se trate de disposiciones de carácter general o de los procedimientos especiales (Gobierno Central, Regiones Autónomas y Municipios; conflictos administrativos de competencia promovido por particulares). Cuando se impugnan las Disposiciones de Carácter General aplicadas de manera individual debe agotarse previamente la vía administrativa.
Cuando el administrado no ha sido parte del procedimiento ni se le hubiere notificado la resolución, el plazo se contará desde el día siguiente al de la publicación íntegra del acto o de la disposición en cualquier medio de comunicación y en caso de que no se hubiere publicado el plazo será de 90 días y se contará a partir de la fecha de la última notificación.
Por otra parte procede igualmente la vía civil si el señalado opta por reclamar directa y personalmente al funcionario responsable que lo es solidariamente con la administración, según el arto. 131 de la Constitución Política.
De acuerdo a la tercera parte del artículo citado91, los particulares podrán también exigir a las autoridades y funcionarios públicos, cualquiera que sea su clase y categoría, el resarcimiento de los daños y perjuicios que a sus bienes y derechos hayan causado por culpa o negligencia graves en el ejercicio de sus cargos. En estos casos la prueba de la culpa o negligencia es requisito indispensable.
e. Presunción de responsabilidad penal
91 Arto. 131 Cn. Los funcionarios y empleados públicos son personalmente responsables por la violación de la Constitución, por falta de probidad administrativa y por cualquier otro delito o falta cometida en el desempeño de sus funciones. También son responsables ante el Estado de los perjuicios que causaren por abuso, negligencia y omisión en el ejercicio del cargo. Las funciones civiles no podrán ser militarizadas. El servicio civil y la carrera administrativa serán regulados por la ley.
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Como se dijo antes, es facultad de la Contraloría General de la República el determinar presunción de responsabilidad penal, es decir, el buscar y encontrar evidencias de la comisión de un hecho delictivo y en caso de constatación emitir un informe conclusivo el que remitirá a la Fiscalía General de la República, para que sea esta institución quien formule los cargos o promueva la acción penal ante el órgano judicial competente.
Hay que destacar, ya que en la práctica no siempre se respetan los derechos y garantías constitucionales de los servidores públicos investigados, que la Contraloría General de República en cualquier tipo de investigación, particularmente aquella que puede vincular con perjuicio al servidor público, debe reconocer y respetar los derechos y garantías de las personas sometidas a proceso administrativo de investigación (arto. 34 Constitución Política).
El servidor público, a su vez, debe estar claro que la investigación y el respectivo dictamen que este organismo de control efectúa, perjudicará seriamente su seguridad jurídica en el proceso penal respectivo. Por tal razón, y sin perjuicio del deber del servidor público de cumplir con la ley, es importante señalar que la persona investigada debe contar con asistencia jurídica desde el inicio de la investigación, ya que todo cuanto ésta diga o provea al funcionario investigador, será utilizado en su contra tarde o temprano en un eventual proceso penal, civil o administrativo.
Al juez de lo criminal le corresponde iniciar el proceso penal correspondiente, para comprobar la comisión de un hecho delictivo y a partir de ello determinar no sólo responsabilidad penal, sino también responsabilidad civil derivada del delito y aplicar la sanción que conforme al Código Penal y o leyes especiales que corresponda.
En estos casos puede darse tres supuestos distintos:
-Que el Tribunal condene penalmente y se pronuncie sobre la responsabilidad civil.
-Que el Tribunal condene penalmente al funcionario sin pronunciarse sobre la responsabilidad civil.
-Que se sobresea la causa o el tribunal penal absuelva al funcionario procesado.
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En la legislación nacional encontramos algunas normas que regulan el Control Interno de las Entidades y Organismos del Sector Público en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de La Republica establece:
5.2.1 Normas Técnicas de Control Interno
La contraloría General de la Republica expedirá las normas técnicas de control interno como disposiciones fundamentales que regularan el control interno de las entidades y organismos del sector público.
Expedirá también las normas de auditoria gubernamental que determinaran específicamente la naturaleza y amplitud de la información que debe ser obtenida por el auditor gubernamental, la calidad de sus labores y la presentación y contenido de su informe, así como los requisitos generales o personales del auditor.
El Consejo Superior de la Contraloría General de la república en sesión Ordinaria número trescientos sesenta y seis (366) de las nueve de la mañana del día dos de septiembre de 2004, por unanimidad de votos aprobó lo siguiente:
En ejercicio de su atribución como Organismo Rector del sistema de control de la administración pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado que le confiere los artículos 154 y 155 de la Constitución Política de la República de Nicaragua y en uso de sus facultades normativas que le otorgan los artículos 5,8 num.1, 10 num. 8 y 10, 13, 32 y 33 de la ley orgánica de la Contraloría General de la Republica, decreto número 625 del 22 de Diciembre de 1980, acuerda aprobar y emitir normas técnicas de control interno.
Las Normas Técnicas de Control Interno constituyen el marco de referencia mínimo obligatorio en materia de Control interno, para que el sector público prepare los procedimientos y reglamentos específicos para el funcionamiento de sus sistemas de administración y las Unidades de Auditoria Interna (UAI).
Igualmente toda norma, disposición interna o procedimiento administrativo que establezca el sector público, deberá estar en concordancia con estas normas.
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Estas normas aplican en todos los aspectos de la planeación, programación, organización y funcionamiento y evaluación de una entidad. Sin embargo, no es su propósito limitar o interferir la responsabilidad de la máxima autoridad relacionada con el desarrollo de normas y políticas de su entidad92.
5.2.2 Fundamento para el desarrollo de las Normas Técnicas de Control Interno.
De conformidad con el artículo 5 de la ley No 330 del 18 de Enero del 2000, el cual reformó el artículo 154 de la Constitución Política93, La Contraloría General de la Republica es el órgano rector del sistema de control de la administración pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado.
El alcance de la atribución mencionada, se explica en el artículo 10, numeral 8, literal c, de la Ley orgánica vigente, en donde se determina la siguiente función de la Contraloría General de la República:
“Dictar y actualizar reglamentos, políticas, normas, manuales e instrumentos, de acuerdo con esta ley, con respecto a las siguientes materias… C) Control interno”.
5.2.3. Definición y Objetivos del Control Interno.
Control interno es un proceso diseñado y ejecutado por la Administración y otro personal de una entidad para proporcionar seguridad razonable con miras a la consecución de los siguientes objetivos:
- Administración eficaz, eficiente y transparente de los recursos del Estado.
- Confiabilidad en la rendición de cuentas.
92 Ibíd., pp. 25-27.
93 Arto. 154 Cn. La Contraloría General de la República es el Organismo Rector del sistema de control de la Administración Pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado. Para dirigirla créase el Consejo Superior de la Contraloría General de la República, que estará integrado por cinco miembros propietarios y tres suplentes, electos por la Asamblea Nacional para un período de cinco años, dentro del cual gozarán de inmunidad. Las funciones de los miembros suplentes son para suplir única y exclusivamente las ausencias temporales de los miembros propietarios, quienes la ejercerán por previa escogencia del miembro propietario a quien sustituyan. Reformado por Ley No. 192 y Ley No. 330.
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- Cumplimiento de las leyes y regulaciones aplicable.
El control interno está presente en la mayor parte de la administración en una entidad. Comprende los planes, métodos y procedimientos utilizados para cumplir la misión, alcanzar las metas y objetivos y respaldar la gerencia basada en el desempeño. El control interno también contribuye a la defensa y protección de los activos y a la prevención y descubrimiento de errores e irregularidades. En resumen el control interno es sinónimo de control gerencial y ayuda al Sector Público a lograr los resultados deseados mediante un efectivo manejo de recursos.
5.3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades94.
5.3.1 Capacitación de los Funcionarios Públicos
Este párrafo se introdujo por la necesidad que existe de que los funcionarios públicos sean capacitados sobre las normas y reglas que le rigen para el adecuado cumplimiento de sus funciones95.
Desde el punto de vista formalista Nicaragua en su legislación cumple con este precepto de la CICC al expresar en la Ley de Servicio Civil y de la Carrera Administrativa en su artículo 5:
Los servidores públicos están obligados a manejar, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política, la presente ley y su reglamento. La instancia de recursos humanos de cada institución del Estado, organizará talleres de capacitación para dar a conocer el contenido de la presente ley y su reglamento.
94 Numeral 3, Arto. III de la CICC.
95 Es de suma importancia capacitar al personal de las Instituciones públicas porque a través de estas actividades tendremos un personal mejor preparado para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas.
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5.4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda.
5.4.1 Declaración de ingresos
Esta medida es de suma importancia debido a que se disminuyen las posibilidades de corrupción por parte del funcionario público.
La Constitución Política en el artículo 130 párrafo segundo expresa:
“Todo funcionario del Estado debe rendir cuentas de sus bienes antes de asumir su cargo y después de entregarlo, la ley regula esta materia”.
La ley 438, Ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado tiene el objeto de regular el régimen de la probidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, para prevenir y corregir hechos que afecten los intereses del Estado, por acción u omisión de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y demás leyes.
El articulo 20 de la ley antes mencionada expresa que:
“Todo servicio público del Estado debe rendir cuenta de sus bienes antes de asumir el cargo y después de entregarlo, en particular los servidores públicos”.
Así mismo el artículo 21 de la misma Ley nos especifica el Contenido y Naturaleza de la Declaración Patrimonial.
“En la Declaración Patrimonial el servidor público deberá detallar los bienes que integran su patrimonio personal, activo y pasivo, el de su cónyuge, acompañante en unión de hecho estable e hijos que estén bajo su responsabilidad conforme a la ley. Estos activos y pasivos deberán presentarse en forma clara y detallada, determinando el valor estimado de cada uno de ellos.
Al finalizar, la declaración contendrá promesa del declarante de que todo lo dicho es verdad y que los bienes y rentas declarados son los únicos que posee en Nicaragua y en el extranjero. Una vez entregado el recibo correspondiente por la
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Contraloría al servidor público, la Declaración Patrimonial tendrá el carácter de documento público con valor probatorio para los efectos legales pertinentes. La Contraloría contará con un registro para las Declaraciones Patrimoniales de los servidores públicos que identificará bajo el sistema más útil expedito”.
En el mismo sentido, dentro de los deberes de los servidores públicos, la Ley de Probidad en su artículo 7, inciso e, establece:
“Presentar la declaración patrimonial y cualquier aclaración que de la misma le solicite la Contraloría, conforme lo establecido en la presente ley”.
El articulo 22 de la ley de Probidad expresa quienes tienen Acceso a la Declaración Patrimonial de los Servicios Públicos:
“Toda persona natural o jurídica, con expresión detallada de los motivos que le asisten, podrá solicitar a la Contraloría la Declaración Patrimonial de cualquier Servidor Público, bajo su propia responsabilidad civil o penal. De tal solicitud se deberá poner en conocimiento al servidor público de quién se solicita la Declaración Patrimonial, para que argumente lo que tenga a bien, en un término de tres días.
El Consejo Contralor, previa revisión de los motivos en que se funda la solicitud y lo argumentado por el servidor público en caso de haber hecho uso de su traslado, establecerá si esta presta mérito o no. Si presta mérito la declarará con lugar, señalando en la resolución para lo que puede ser utilizada la declaración y la información pertinente que esta deba contener, la que se extenderá en copia certificada al solicitante, y se comunicará de tal resolución al servidor público aludido.
En caso de que sea el Ministerio Público o la Procuraduría General de la República, quienes en el marco de sus funciones, atribuciones y competencias, soliciten copia de la Declaración Patrimonial del servidor público, la misma procederá de manera inmediata”.
El articulo 24 de la Ley de Probidad versa sobre como debe ser presentada la declaración patrimonial.
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“La Declaración Patrimonial debe ser presentada ante la Contraloría General de la República en dos ejemplares, uno de los cuales se le devolverá al declarante con razón de recibido. Los servidores públicos electos por vía del sufragio universal, igual, directo, libre y secreto presentarán su declaración Patrimonial ante la Contraloría, antes de la toma de posesión de sus cargos.
Para el caso de los servidores públicos electos por la Asamblea Nacional, será requisito indispensable para tomar posesión del cargo para el cuál se eligió, la presentación ante la Primera Secretaría de ese Poder del Estado, de la copia de su Declaración Patrimonial con razón de recibido en original de la Contraloría.
Los servidores públicos nombrados o contratados que deban presentar su Declaración Patrimonial ante la Contraloría, empezarán a ejercer sus funciones solo después de haber cumplido tal requisito”.
El Artículo 25 de la Ley de Probidad establece que el servidor público tiene la obligación de presentar la Declaración Patrimonial por Cese de la Función Pública.
“El servidor público, al cesar en sus funciones, queda obligado a presentar su Declaración Patrimonial en los plazos siguientes:
a) Los servidores públicos por elección, dentro de los treinta días posteriores a la entrega de su cargo.
b) Los servidores públicos nombrados o contratados, dentro de los quince días posteriores de haber cesado en sus funciones.
c) Los servidores públicos sancionados administrativamente con destitución del cargo, dentro de diez días posteriores a la cesación del cargo”.
En el artículo 27 de la Ley de probidad expresa:
“La Contraloría puede efectuar los controles necesarios y solicitar al declarante las explicaciones y aclaraciones que considere pertinentes. En este último supuesto, le otorgará un plazo no mayor de quince días para que proceda a brindarlas”.
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El artículo 28 de la Ley de Probidad establece la Conservación de las Declaraciones Patrimoniales:
“Las Declaraciones Patrimoniales serán conservadas por la Contraloría, por el término de diez años contados a partir del cese en las funciones del respectivo servidor público”.
Como podemos observar la ley de Probidad a través de los artículos antes mencionados busca establecer y regular el régimen de probidad de los servidores públicos que trabajan para el Estado para prevenir y corregir hechos que afecten los intereses del Estado.
5.5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.
Este precepto toca dos aspectos claves en la lucha contra la corrupción:
1. La contratación de los funcionarios públicos.
2. La adquisición de bienes y servicios.
Estas medidas ponen en la palestra la necesidad de que el gobierno sea transparente y promueva la información en la población.
Esta publicidad mencionada anteriormente será eficaz para aumentar la competencia y mejorar los precios en las compras públicas y aumentar el nivel de los candidatos a los cargos públicos.
Esta medida es de gran importancia, porque propicia la transparencia que debe existir en los gobiernos para mejorar la probidad de la administración pública.
5.5.1. Contratación de los funcionarios públicos.
Nuestra Constitución Política en su artículo 130 párrafo sexto establece:
En todos los poderes del Estado y sus dependencias, así como en las Instituciones creadas en esta Constitución, no se podrán hacer nombramientos en personas que
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tengan parentesco cercano, con la autoridad que hace el nombramiento y, en su caso, con la persona de donde hubiere emanado esta autoridad. Para los nombramientos de los funcionarios principales regirá la prohibición del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La ley regulará esta materia.
La ley de Probidad de los Servidores Públicos del Estado, Ley 438 en su artículo 11, de las Inhabilidades, establece:
Son inhábiles para el ejercicio de la función pública:
a) El cónyuge o el acompañante en unión de hecho estable, los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y hasta el segundo de afinidad del servidor público que hace el nombramiento o contratación o de la persona de donde hubiere emanado esta autoridad.
b) Las personas que tengan vigentes o suscriban por sí o por medio de su representante legal, contratos o fianzas, con el respectivo organismo de la función pública.
Tampoco podrán hacerlo los que tengan litigios pendientes con la institución de que se trata.
c) Los directores, administradores, representantes y socios que sean titulares de acciones o derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos vigentes o juicios pendientes con la institución del Estado o cuyo ingreso optare.
d) Las personas que hayan sido declaradas judicialmente insolventes, en quiebra o que conforme sentencia judicial firme hayan sido condenados a pena principal o accesoria que los inhabilite para ejercer la función pública.
En la misma ley, en su artículo 8 inciso c), se establece:
“Se prohíbe a los servidores públicos:
c) En todo los Poderes e instituciones del Estado y sus dependencias, no se podrá hacer recaer nombramiento en personas que tengan parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la autoridad que hace el nombramiento, y
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en su caso, con la persona de donde hubiere emanado esta autoridad. Esta prohibición no comprende los nombramientos que correspondan al cumplimiento de la Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, la de Carrera Docente, de Carrera Judicial, de Carrera del Servicio Exterior y demás leyes similares que se dictaren”.
La ley de Probidad es una ley de carácter general que rige para todas las instituciones del Estado, no obstante hay instituciones o poderes del Estado que por su especialidad además de integrar lo establecido en la ley de probidad tienen parámetros muy especiales para establecer su sistemas de contratación de manera especifica de personal tal es el caso del Poder Judicial, del Ministerio Público, entre otros.
La Ley de Carrera Judicial, Ley 501, su arto. 10, establece los requisitos formales para ingresar a la carrera judicial:
“Requisitos formales. Para ingresar a la Carrera Judicial en cualquiera de sus grupos se requiere: 1. Ser nacional de Nicaragua. 2. Estar en pleno goce de derechos políticos y civiles. 3. Haber cumplido la edad requerida para cada caso. 4. Ser abogado. 5. No haber sido suspendido en el ejercicio de la abogacía y del notariado por resolución de la Corte Suprema de Justicia. 6. No ser militar o policía en servicio activo o haber renunciado por lo menos doce meses antes del nombramiento. 7. Ser del estado laico. 8. No estar incluido en ninguna incompatibilidad establecida por la ley”.
El artículo 11 de la misma ley expresa:
“Ingreso regular. Para ingresar a la Carrera Judicial será necesario:
a) Presentar, dentro del término que señale la convocatoria pública, su respectiva
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Solicitud de Aspirante, acompañada por la documentación que acredita sus méritos personales.
b) Satisfacer los requisitos formales establecidos.
c) Superar el concurso de méritos y el correspondiente examen o prueba de oposición, que dará derecho a acceder al curso teórico práctico de Ingreso. d) Superar el curso teórico práctico cuyo contenido y duración serán determinados por la Comisión de Carrera Judicial e impartido sistemáticamente conforme estudios de necesidades proyectadas por dicha Comisión.
De la puntuación total corresponderá, un 40% a la valoración de los méritos y un 60% al examen específico para el cargo que corresponda.
Los requisitos establecidos en los literales anteriores tendrán igual aplicación para los casos de nuevos ingresos en la Carrera Judicial, en estos casos, el ingreso en cada uno de los grupos profesionales de Carrera Judicial será siempre por la categoría inferior de cada grupo profesional”.
Esta ley tiene como objeto garantizar la gestión administrativa y financiera del Poder Judicial y regular la Carrera Judicial establecida en la Constitución Política de Nicaragua, para la pronta y correcta administración de justicia, así como el régimen disciplinario de ese Poder del Estado. Trata del ingreso, traslado, permisos, régimen disciplinario y demás aspectos estatutarios atinentes a la Carrera Judicial.
5.5.2 Adquisición de bienes y servicios.
La ley de Contrataciones del Estado que tiene por objeto establecer las normas generales y los procedimientos que regulen la adquisición, arrendamiento de bienes, construcción de obras, consultoría y contratación de servicios de cualquier naturaleza que efectúen los organismos o entidades del Sector Público.
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Las partes no pueden alterar los procedimientos ni renunciar a los Derechos establecidos en la presente Ley. La actividad de contratación administrativa se somete a las normas y los principios del ordenamiento jurídico administrativo establecidos en la presente Ley.
Entre los principios que rigen a esta ley tenemos:
a. Principio de Eficiencia.
El Estado se encuentra obligado a planificar, programar, organizar, desarrollar y supervisar las actividades de contratación de modo que sus necesidades se satisfagan en el tiempo oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad.
Los procedimientos deben estructurarse reglamentarse e interpretarse en forma tal que permitan la selección de la oferta más conveniente al interés general, en condiciones cuantificables de celeridad, racionalidad y eficiencia. En todo momento el contenido prevalecerá sobre la forma y permitirá corrección de errores u omisiones subsanables. El pliego de bases y condiciones establecerá los criterios de distinción entre errores u omisiones no podrá ser utilizado por el oferente para alterar la sustancia de su oferta o para mejorarla.
b. Principio de Publicidad y Transparencia.
La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de Licitación, salvo los casos de contratación por cotización. En los procesos contractuales los interesados tendrán la oportunidad de controvertir los pliegos, informes, evaluación, decisiones, para lo cual se establecerán recursos que permitan su ejercicio.
Se garantizará el acceso de los oferentes, efectivos o potenciales, a toda la información relacionada con la actividad de contratación administrativa, la transparencia en todos los trámites y la posibilidad para los interesados de recibir noticia oportuna del inicio de un concurso o de la necesidad de inscribirse en el registro que corresponda.
Únicamente se limitará el acceso a la información que pueda colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de otro o a los documentos que en el pliego de
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condiciones se definan como de acceso confidencial por referirse a desglose de estados financieros, cartera de clientes, o cualquier aspecto relacionado con procesos de producción, programas de cómputo, o similares, que dentro de condiciones normales de competencia, no deben ser del conocimiento de otras empresas.
Cada componente del Sector Público dará a conocer sus programas de adquisiciones al inicio de cada período presupuestario, mediante publicación en La Gaceta, Diario Oficial o dos diarios de circulación nacional.
c. Prohibición para ser oferente según la Ley de Contrataciones del Estado96.
La prohibición para ser oferente del Estado, y sancionando aquellos funcionarios públicos que aun con su cualidad pública participan en dicha licitación y los que no podrán ser oferentes ni suscribir contrato con el Estado son:
El Presidente y el Vicepresidente de la Republica, los Ministros, Vice Ministros, los Diputados de la Asamblea Nacional, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo Supremo Electoral y en General cualquier funcionario público a que se refiere el arto. 130 de la Constitución Política97.
d. Procedimientos de Contratación según la Ley de Contrataciones del Estado98.
Las contrataciones del Estado se celebrarán mediante uno de los siguientes procedimientos:
g) Licitación Pública: para contrataciones que superen dos millones y medio de córdobas. Esta modalidad requerirá el llamado a licitación por los medios previstos en la presente Ley y su reglamentación.
96 Artículo 12 de la Ley de Contrataciones del Estado.
97 Arto. 130 Cn. Los funcionarios públicos de cualquier Poder del Estado, elegidos directa e indirectamente; los ministros y viceministros de Estado; los presidentes o directores de entes autónomos y gubernamentales; y los embajadores de Nicaragua en el exterior no pueden obtener concesión alguna del Estado. Tampoco podrán actuar como apoderados o gestores de empresas públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en contrataciones de éstas con el Estado. La violación de esta disposición anula las concesiones o ventajas obtenidas y causa la pérdida de la representación y el cargo.
98 Artículo 25 de la Ley de Contrataciones del Estado.
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h) Licitación por Registro: para contrataciones superiores a setecientos mil córdobas y hasta dos millones y medio de córdobas. Esta modalidad requerirá la invitación a participar por los medios previstos en la presente Ley y su reglamentación.
i) Licitación Restringida: para contrataciones superiores a cien mil córdobas y hasta setecientos mil córdobas. Esta modalidad requerirá solicitar cotizaciones de precios y otras condiciones de suministro del bien, obra o servicio ofertado mediante invitación a concursar, por medio escrito o por correspondencia electrónica, de lo cual se deberá dejar constancia documentada, según los términos de esta Ley y su reglamentación.
j) Compra por Cotización: para aquellas contrataciones que no superen el monto equivalente a cien mil córdobas. Las contrataciones realizadas por esta modalidad serán autorizadas por la máxima autoridad de la institución contratante conforme a la reglamentación respectiva.
Los montos establecidos en este artículo serán actualizados por acuerdo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público cada vez que la tasa de cambio del córdoba respecto al dólar de los Estados Unidos acumule variaciones superiores al diez por ciento, a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley.
El organismo adquirente deberá considerar los términos y obligaciones derivadas de convenios comerciales bilaterales que dispongan tratamientos de notificación particular para diferentes montos de contrataciones.
Según el arto. 33 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece el desarrollo de las normas técnicas de control interno las que son a manera de reglamento de la Ley Orgánica, estas normas técnicas no están organizadas en artículos sino en numerales así pues, en el numeral 5.1.2 de competencia personal establece:
“La máxima autoridad y sus ejecutivos deben planificar, seleccionar, contratar y desarrollar a las personas, de tal forma que se alcance la competencia necesaria para que todas las operaciones puedan llevarse a cabo exitosamente. La competencia debe reflejar el conocimiento y las habilidades necesarias para realizar las tareas que definen los trabajos individuales. Que tan bien se requiere que se cumplan esas tareas, es generalmente una decisión de la administración, quien considerará los objetivos de la entidad, las estrategias y los planes para la consecución de los objetivos.”
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La Ley de Contrataciones Municipales, Ley 622 y de conformidad al Artículo 177 de la Constitución Política de la República de Nicaragua, los Municipios gozan de autonomía política, administrativa y financiera; que la administración de los mismos, corresponde a las autoridades municipales y que los Municipios tienen competencia en todas las materias que incidan en el desarrollo socioeconómico de su circunscripción.
La importancia que conlleva el fortalecimiento de las instancias locales radica en que, a través de ellas, se sienten las bases para el desarrollo integral de los pueblos, mismo que se expande y trasciende las esferas locales alcanzando un mayor grado de desarrollo en el ámbito nacional.
Las contrataciones de bienes, servicios y la construcción de obras públicas, constituyen una parte fundamental para el desarrollo económico de los gobiernos locales, ya que a través de la contratación a terceros los municipios pueden cumplir con las competencias que la Ley de Municipios les confiere, como entes responsables de la prestación de los servicios a la población de su circunscripción territorial con base a las necesidades sociales y a su propia capacidad.
Esta Ley tiene por objeto establecer las normas y procedimientos para regular las adquisiciones y contrataciones de obras, bienes y servicios, arrendamientos, consultorías y construcción de obras públicas, que en el ejercicio de sus competencias lleve a cabo el Municipio y/o el Sector Municipal.
El Artículo 9 de la ley antes señalada contiene la Programación de las Contrataciones:
“Los Municipios deben programar las contrataciones que pretendan llevar a cabo durante el año, incluirlas dentro de su presupuesto anual y darlas a conocer a través de un Plan General de Adquisiciones que se publicará dentro del primer trimestre de cada período presupuestario, en La Gaceta, Diario Oficial, sin perjuicio de su publicación en la tabla de avisos del Municipio.
Los Planes Generales de Adquisiciones, podrán ser modificados para incluir en ellos contrataciones no consideradas inicialmente. El que una contratación esté dentro del plan, no representa para el Municipio obligación de llevarla a cabo”.
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El artículo 11 de la ley de Contrataciones municipales expresa:
“Requisitos Previos
Previo al inicio de todo proceso de contratación, se deberá contar con los estudios técnicos, diseños y especificaciones necesarios para su desarrollo, que justifiquen la contratación, asimismo, se deberá verificar que se cuenta con los recursos presupuestarios suficientes para hacer frente a las obligaciones que de ella se deriven. Toda esta documentación, formará parte del expediente de contratación respectivo”. En el artículo 12 de la Ley antes mencionada señala:
“Competencia e Inicio del Procedimiento
La autoridad competente para dar inicio al procedimiento de contratación, es el Alcalde, quien emitirá una resolución ordenando el inicio del proceso. En el caso del Sector Municipal, la competencia corresponde a la máxima autoridad del mismo. En dicha resolución deberá expresarse la finalidad pública que se persigue satisfacer, una referencia de su justificación dentro del presupuesto y de la procedencia de los fondos”.
5.6 Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción99.
Esta medida es importante por la necesidad de proteger los ingresos del Estado, y con esto se lograría una mayor eficacia en la recaudación de los impuestos y así el Estado contaría con recursos para el desarrollo de obras que traen beneficio a la población en general.
Por otra parte con la implementación de un buen sistema apropiado de recaudación se dificultaría al funcionario corrupto, cometer actos de corrupción.
99 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 6.
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En la legislación nicaragüense hay disposiciones normativas que tienen vinculación directa con esta medida preventiva con el fin de combatir la corrupción, así tenemos la Ley No 42, Ley de Defraudación y Contrabando Aduanero, que su artículo 1 preceptúa:
“La defraudación aduanera, es toda acción y omisión mediante la cual se alude, total, o parcialmente, el pago de los derechos e impuestos de importación y exportación, se frustre la aplicación de las prohibiciones o restricciones previstas por la legislación”.
Así mismo el artículo 3 de la misma ley expresa:
“Se establecen todas las formas en las que puede cometerse la defraudación aduanera, entre las cuales mencionamos las siguientes:
-La realización de cualquier operación aduanera empleando documentos en que se altere la calidad, clase, cantidad, peso, valor, origen o procedencia de las mercancías.
-La sustitución de las mercancías exportadas o importadas temporalmente, al tiempo de efectuarse la reimportación o reexportación.
-La obtención fraudulenta de alguna concesión, permiso, licencia o franquicia para la importación o exportación de mercancías total o parcialmente exentas de impuestos o cuya importación este restringida o prohibida o que estén afectadas a regímenes cambiarios especiales, o en condiciones de ventaja respecto del régimen normal de importación y exportación.
-La obtención fraudulenta de estímulos fiscales, subsidios o reintegro de tributos”.
El artículo 6 de la misma Ley se establecen las sanciones para los sujetos que cometen estos delitos:
“-Autores, con prisión de tres a seis años.
-Cómplices, con prisión de dos a cuatro años.
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-Cuando los encubridores sean funcionarios o cualquier servidor público se le aplicara la pena correspondiente a los de los autores”.
Otra disposición normativa es el Decreto No 839, Ley del Delito de Defraudación Fiscal, su artículo 1 dice:
“Comete delito de Defraudación Fiscal el que para omitir total o parcialmente el pago de una obligación fiscal, o el que para beneficiarse sin derechos de un subsidio, estimulo fiscal o reintegro de un impuesto, se valiere de alguna de las siguientes maniobras: abuso de confianza, como la depositada en las personas responsables de recaudación y entero de impuesto sobre ventas y selectivos de consumo, etc.”
Así mismo en el artículo 4 del Decreto No. 839, Ley del Delito de Defraudación Fiscal expresa que: “se sancionara con prisión de tres meses a tres años si el monto de lo defraudado o que se intento de defraudar no excede de C$ 50.000 (cincuenta mil córdobas), cuando exceda de esta cantidad la pena será de dos a cinco años”.
5.7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes100.
El Código tributario, Ley 562, prevé las consecuencias y el tratamiento tributario de las situaciones y actuaciones de los contribuyentes, pudiendo pronosticar, las correspondientes decisiones administrativas y judiciales sobre tales situaciones y acciones. Sobra decir que en la medida en que se observe dicho principio se promueve la plena confianza de los ciudadanos en sus instituciones y se les protege de la arbitrariedad.
El Código Tributario viene a erigirse en pieza vital de todo el sistema tributario nicaragüense en tanto que contribuye, entre otras cosas a: Reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica; impulsar la unificación de criterios en la actuación administrativa; posibilitar la utilización de las nuevas tecnologías y modernizar los procedimientos tributarios; establecer mecanismos que refuercen la lucha contra el fraude, el control tributario y el cobro de las deudas tributarias; y
100 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 7.
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disminuir los niveles actuales de litigiosidad en materia tributaria. Así, la nueva Ley supone también una notable mejora técnica en la sistematización del derecho tributario general, así como un importante esfuerzo codificador101.
Esta medida preventiva, tiene relación en particular con el delito de soborno transnacional que esta plasmado en la CICC, esto es debido que al haber un amplio desarrollo comercial que implica circulante económico en enormes volúmenes, esto lesionaría los sectores económicos de los Estados partes.
Es importante implementar esta medida preventiva, que en nuestro ordenamiento jurídico esta normada en el articulo 422 de la Ley 419/2002, Ley de Reforma y Adición al Código Penal de la República de Nicaragua, que se refiere al soborno transnacional el cual es cometido por los “que directa o indirectamente y con el fin de obtener o conservar un beneficio económico ofrezcan u otorguen a un funcionario público de otro Estado o de organizaciones internacionales dádivas, favor, promesa o ventaja patrimonial para que se realice u omita cualquier acto relacionado con la función pública desempeñada, relacionado con una actividad económica y comercial de carácter internacional, será penado con prisión de tres a cinco años.”
5.8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno102.
No cabe duda que las personas que denuncien actos de corrupción (si son funcionarios) corren el riesgo de represalias y merecen protección por parte de las instituciones competentes.
El Dr. Carlos Manfroni uno de los redactores de la Convención, expresa:
“Esta medida, tiene vital importancia puesto que se pretende proteger al particular y a los funcionarios que denuncien actos de corrupción. Un funcionario público, corre cierto riesgo de represalias por denunciar actos de corrupción, por lo tanto el gobierno debe de protegerlos por cumplir con sus deberes de funcionarios.”
101 Para profundizar ver el considerando de el Código Tributario.
102 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 8.
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Investigando la legislación nicaragüense nos encontramos que en el país no hay legislación específica que proteja a los denunciantes de actos de corrupción.
5.8.1 Mecanismos efectivos de denuncia.
a. Portal de la Procuraduría General de la República para interponer Denuncias ciudadanas http://www.pgr.gob.ni/
b. Oficina de Denuncia Ciudadana en la Procuraduría General de la República.
c. Dirección de Denuncia Ciudadana en la Contraloría General de la República103.
5.8.2 Normas sobre obligación de denunciar
Nuestra Constitución Política establece:
“Arto. 52. Los ciudadanos tienen derecho de hacer peticiones, denunciar anomalías y hacer críticas constructivas, en forma individual o colectiva, a los poderes del Estado o cualquier autoridad; de obtener una pronta resolución o respuesta y de que se les comunique lo resuelto en los plazos que la ley establezca.”
El Artículo 223 Primer párrafo y numeral 1 del Código Procesal Penal establece la obligación de denunciar los delitos de acción pública: “Tendrán obligación de denunciar los delitos de acción pública:
Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones”.
La Ley 438 “Ley de probidad de los funcionarios públicos, establece en el capítulo II Del ejercicio de la función pública, en el artículo 7, inciso h) De los deberes de los servidores públicos.
“Poner en conocimiento ante su superior o autoridad correspondiente los actos que puedan causar perjuicio al Estado y que conozca por la naturaleza de las funciones que desempeña”.
103 Gobierno de Reconciliación y Unidad Nacional. Procuraduría General de la República. Informe de Avances de la República de Nicaragua en la implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, 2007. Consultada 16 de mayo de 2008.
http://www.pgr.gob.ni/index.php?option=com_content&task=blogcategory&id=15&Itemid=27
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Código procesal Penal Artículo 195 establece la Protección de la prueba. La autoridad correspondiente deberá adoptar las medidas necesarias de protección de testigos, peritos y demás elementos de convicción cuando sea necesario.
Negociación de un Convenio Centroamericano para la protección de víctimas, testigos, peritos y demás sujetos que intervienen en la investigación y en el proceso penal, particularmente en la narcoactividad y delincuencia organizada.”
Concluimos que aun lo preceptuado por nuestra legislación no es suficiente para proteger a los denunciantes de actos de corrupción, ya sean funcionarios públicos o particulares.
5.9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas104.
En general, esta medida preventiva tiende a establecer otros mecanismos más eficientes de los ya existentes en cada Estado, en cuanto al control y funcionamiento de las actividades de los funcionarios públicos.
En este sentido, la Constitución Política de Nicaragua, en su artículo 154 establece:
“La Contraloría General de la República es el organismo rector del sistema de control en la administración pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado”.
De igual forma la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en el artículo 1, establece un sistema de control de los Recursos de la Administración Pública y comprende los procedimientos y órganos que rigen las actividades de las entidades del sector público para que los recursos materiales y financieros se utilicen en forma correcta.
104 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 9.
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En nuestro país existen órganos de control coadyuvante como la Fiscalía, Procuraduría, que en esencia no son órganos de control preventivo, sino un carácter sancionador.
5.10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción105.
Según el jurista nicaragüense Joaquín Cuadra Zavala, comentando el reglamento del Registro Público, expresa que prescindiendo del régimen de clandestinidad que implica la ausencia de sistema, inadmisible por favorecer el fraude y la mala fe, a dos pueden reducirse los principios básicos de toda organización registral.
Según el uno, basta publicar los actos y darlos a conocer para la seguridad de quienes pueden tener interés en los derechos que crean. Según el otro, el Estado al acoger en un registro las transmisiones y modificaciones de la propiedad, debe hacerlo con reconocimiento y declaración de su legitimidad, sancionándolos; porque no debe consentirse que, creada la institución para dar una gran seguridad al dominio y a los derechos reales, ampare también los actos nulos o ilícitos.
Dentro de este segundo sistema, la publicación garantiza que no hay derecho, ni con más extensión, que según resulte del Registro, ni se conoce otro propietario de la cosa que el propietario inscrito; completándose el sistema con la responsabilidad del Estado por sus erróneas declaraciones106.
El Registro de la Propiedad Inmueble y Mercantil es la Institución del Estado responsable de regular a través de la inscripción registral del Titulo, la tradición de dominio de Bienes Inmuebles y demás derechos reales sobre inmuebles, la inscripción de personas jurídicas mercantiles y demás actos y contratos en materia mercantil, y los efectos jurídicos que produce mediante la aplicación de los principios y normas del Derecho Registral.
105 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 10.
106 CUADRA ZAVALA, Joaquín, Op.cit. Pág.867. Tomo II.
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Las propiedades comunes y horizontales son inscritas en el Folio Real y de estas inscripciones se derivan muchos servicios que te brindan los Registros de la Propiedad como lo son:
Libertad de Gravamen: permite saber si una propiedad se encuentra hipotecada.
Negativa de Bienes: se conoce si la persona es dueño de una propiedad o tiene varias.
También se llevan transcripciones de testamento, sociedades, poderes, sello y razonamiento de los Libros Diario y Libro Mayor de las diferentes empresas.
En los Registros de la Propiedad Inmueble y Mercantil se llevan diversos libros que tienen como objetivo llevar las diversas inscripciones: En Mercantil se llevan los libros siguientes:
a. Libro Primero: Este es el libro de Comerciantes.
b. Libro Segundo: Este es el Libro de sociedades.
c. Libro Tercero: Es el libro de Poderes.
d. Libro Cuarto: Es el libro de Naves.
Cada uno de estos libros tiene un índice y en su mayoría están por medio de la ley de Fotocopia.
Los libros correspondientes al Registro de la Propiedad Inmueble son los siguientes:
Libro de Inscripciones: Este cuenta con cinco columnas que conforman el Folio Real, dos columnas son espacios no titulados y no poseen nombres. Columna Primera sin nombre, segunda columna anotaciones preventivas, tercera columna es la de inscripciones, cuarta columna sin nombre, quinta columna es la de la cancelaciones, están presentes en un folio del libro, constando de folio real de dos páginas una correspondiente a Derechos reales y otra Hipoteca.
Libro Diario: En este libro se llevan un resumen de todos los documentos que ingresan correspondientes a mercantil y derechos reales a excepción de los documentos correspondientes a certificaciones y sello y razonamientos de libros. Contiene un
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resumen del documento que entra permitiendo establecer el principio de prioridad al registrador público, a través del mismo puedes ver si una propiedad está hipotecada, embargada, etc.107
5.11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción108.
La lucha contra corrupción tiene que tener no sólo el respaldo sino la participación del pueblo.
Las organizaciones de la sociedad civil son agrupaciones de carácter privado y no persiguen lucro, ni dependen de agencias del gobierno, aunque deben registrarse y seguir las normas que para su funcionamiento estipulan las leyes de la República. Por definición no se involucran en política aunque pueden presentar sugerencias para el mejor funcionamiento de los derechos de los ciudadanos.
En cuanto al financiamiento de estos organismos proviene de cuotas de sus socios, actividades económicas para su mantenimiento sin perseguir sus ganancias. También pueden recibir financiamiento de organismos extranjeros, sujetas auditorias periódicas. El gobierno a su vez puede otorgarles algunos beneficios como exención de impuestos a la introducción de vehículos, siempre sujetos a disposiciones legales.
Sus tareas las cumplen por regla general públicamente, presentando sus criterios en exposiciones, documentos, informes, seminarios, conferencias u organizando a la comunidad para diferentes objetivos legales109.
La Constitución Política en su artículo 7 establece que Nicaragua es una República democrática, participativa y representativa, así como en el artículo 50 se garantiza el derecho de la participación ciudadana en igualdad de condiciones en los asuntos
107 LÓPEZ HURTADO, Carlos Emilio (Comp.). Guía informativa sobre el sistema de Justicia Penal en Nicaragua. USAID- Nicaragua. 2008. pp.44.
108 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 11.
109 ALVAREZ MONTALVÁN, Emilio. Cultura Política Nicaragüense. 2da.Ed. HISPAMER, Managua, 2000, Pág. 306.
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públicos y la gestión estatal, a través de la ley de la materia para que norme y regule dicha participación en los asuntos nacionales y locales.
El proceso de participación ciudadana es un derecho fundamental, reconocido en la Constitución Política y en diferentes instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que han sido ratificados por Nicaragua, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.
La Ley de Participación Ciudadana, Ley 475, tiene por objeto promover el ejercicio pleno de la ciudadanía en el ámbito político, social, económico y cultural, mediante la creación y operación de mecanismos institucionales que permitan una interacción fluida entre el Estado y la sociedad nicaragüense, contribuyendo con ello al fortalecimiento de la libertad y la democracia participativa y representativa establecido en la Constitución Política de la República110.
Corresponde al Estado la creación y operación de mecanismos institucionales que permitan la interacción con los ciudadanos organizados.
“El artículo 2 de la presente ley establece los fines, efectos y los instrumentos de participación ciudadana:
1. La iniciativa ciudadana en general para el caso de las normas de ámbito nacional, regional autónomo y local.
2. La consulta ciudadana de normas en la fase del dictamen, en el ámbito nacional, regional autónomo, departamental y local.
3. Las instancias consultivas para la formulación, seguimiento y evaluación de las políticas públicas en el ámbito nacional, regional autónomo, departamental y local.
4. Las asociaciones de pobladores y las organizaciones gremiales, sectoriales, sociales, organizaciones de mujeres y jóvenes en el ámbito local.
110 Artículo 1. de la Ley de Participación Ciudadana. (Ley 475)
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5. La consulta ciudadana en el ámbito local.”
La Constitución Política de Nicaragua establece en su artículo 49:
“En Nicaragua tienen derecho de constituir organizaciones los trabajadores de la ciudad y del campo, las mujeres, los jóvenes, los productores agropecuarios, los artesanos, los profesionales, los técnicos, los intelectuales, los artistas, los religiosos, las comunidades de la Costa Atlántica y los pobladores en general, sin discriminación alguna, con el fin de lograr la realización de sus aspiraciones según sus propios intereses y participar en la construcción de una nueva sociedad.
Estas organizaciones se formarán de acuerdo a la voluntad participativa y electiva de los ciudadanos, tendrán una función social y podrán o no tener carácter partidario, según su naturaleza y fines”.
5.11.1. Organizaciones de la Sociedad Civil Nicaragüense que luchan contra la Corrupción.
Ética y Transparencia es una fundación nicaragüense formada en 1996 por un grupo de personalidades del ámbito cultural y político nacional. Ética y Transparencia nace a partir de las experiencias de seis países que con éxito llevaron a cabo el ejercicio de la observación electoral. Es una asociación civil sin fines de lucro y sin afiliación partidaria.
El objetivo de la organización es contribuir al proceso democrático y al desarrollo cívico de Nicaragua. Ética y Transparencia es parte de un organismo más grande llamado Transparencia Internacional111.
Transparencia Internacional (TI), es una organización internacional, no gubernamental, no partidista, y sin fines de lucro, dedicada a combatir la corrupción a nivel nacional e internacional. Desde su fundación en 1993, TI ha sido reconocida ampliamente por colocar la lucha anticorrupción en la agenda global. El desafío de mantener el tema de la corrupción como un tema prioritario en la conciencia global es uno de los elementos principales de la misión continua de TI.
111 http://www.puntos.org.ni/boletina/contenido.php?CodBole=139&key=1927&subsec=1932
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Ética y Transparencia como parte de Transparencia Internacional cree que las organizaciones de la sociedad civil deben proporcionar la mayor parte del ímpetu y el liderazgo en la lucha global anticorrupción. Los gobiernos nacionales no tienen el alcance global para liderar solos esta lucha, mientras que para las instituciones internacionales es difícil reunir la voluntad política necesaria para actuar de manera eficaz. Incluso, muchas veces los gobiernos y el sector privado forman parte del problema de la corrupción112.
El Centro Nicaragüense de Derechos Humanos (CENIDH), es una organización de promoción y protección de los derechos humanos.
El CENIDH nació en el mes de mayo de 1990 por iniciativa de un grupo de personas representativas de la sociedad civil, preocupadas por la defensa y promoción de los Derechos Humanos en Nicaragua.
El Centro Nicaragüense de Derechos Humanos tiene como principios que rigen su quehacer entre otros, los siguientes:
- Los Derechos Humanos desde un enfoque integral como un elemento consustancial de la Democracia y el Estado de Derecho.
- La equidad de los géneros como base del desarrollo de la sociedad.
- El enfoque de género y generacional como categorías sociales y fundamento de las relaciones de poder.
- La participación ciudadana como condición social de que las personas son las forjadoras de su propio desarrollo histórico
- La solidaridad como elemento indispensable para la transformación de la sociedad.
- El respeto, la confianza y la tolerancia a todas las personas sin distingos de raza, religiones, ideologías o filiación política.
112 http://www.transparencia.org.es/Misión_organización.htm
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- El Estado de Derecho como instrumento fundamental para la vigencia integral y permanente de los Derechos Humanos.
- Cultura de paz y la negociación de los conflictos, como instrumento para la consolidación de la democracia, la tolerancia y la lucha contra toda forma de violencia.
- Respeto a la naturaleza, el medio ambiente y los recursos naturales como condición indispensable para la sustentabilidad del desarrollo de nuestro país.
- Políticas de concertación y de alianzas como instrumento para incrementar el logro de los objetivos más allá de las capacidades institucionales propias del CENIDH.
- Honestidad, responsabilidad y transparencia como fundamento del quehacer personal e institucional a fin de contribuir al sostenimiento y fortalecimiento de valores éticos y morales que trascienden a las ideologías.
- La autonomía como derecho individual, colectivo y nacional y como sustento contra toda forma de dependencia.
- La soberanía como derecho inalienable de la integridad nacional113.
El Centro de Información y Servicios de Asesoría en Salud (CISAS) es una organización civil sin ánimo de lucro, fundada en julio de 1983. Desde su origen, adoptó la estrategia de Atención Primaria en Salud, así como la Metodología de Educación Popular, con énfasis en la Comunicación Social para la salud. Cree firmemente en la promoción y defensa de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales con enfoque en salud comunitaria.
CISAS identifica como problema central a abordar en su quehacer el deterioro de la salud de las mayorías como consecuencia de las políticas públicas, económicas, sociales, culturales y ambientales, que dictan los organismos internacionales y que aceptan las autoridades del país, así como la corrupción114.
113 http://www.cenidh.org/
114 http://www.cisas.org.ni/
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5.12. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público115.
Este punto es muy complejo en países como el nuestro en vías de desarrollarse ya que sus economías no pueden sostener un aparato burocrático y tener una remuneración adecuada para que funcionarios no cometan actos de corrupción.
Es importante hacer estudios científicos en los cuales se pueda medir el nivel de corrupción en la administración pública y a través de sus resultados tomar las medidas pertinentes para frenar los actos corruptos.
En el caso de Nicaragua existen Instituciones y leyes que buscan como prevenir la corrupción, ejemplo: Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley de Probidad, Ley de acceso a la Información Pública, etc., pero no conocemos ningún estudio que tome en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.
6. Legislación interna
El artículo VII116 de la CICC, describe una de las principales obligaciones asumidas por los Estados firmantes, que es legislar en sus ordenamientos jurídicos, ya sean tipos penales o administrativos, con el fin de fortalecer de manera institucional la lucha contra la corrupción.
Como dice Aja, el procedimiento legislativo tiene como función muy superior a la inicial de ordenar los trabajos del órgano encargado de legislar ya que es garantía de la participación de todos los grupos parlamentarios en la formación de la ley y del carácter democrático del parlamento.
115 C.I.C.C.: Artículo III: Medidas preventivas, Numeral 12.
116.Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.
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Este autor añade que además la diversidad de tipos de ley generalmente se construye sobre la modalidad de su procedimiento de aprobación, como la exigencia de mayorías calificadas o procedimientos agravados117.
La Asamblea Nacional es un órgano unicameral compuesto por 90 diputados electos por sufragio nacional mediante el sistema de representación proporcional.
También forman parte de la Asamblea Nacional como Diputados, Propietario y Suplente respectivamente, el Ex Presidente de la República y Ex Vicepresidente electos por el voto popular directo en el período inmediato anterior, y, como Diputados, Propietario y Suplente los candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República que participaron en la elección correspondiente, y hubiesen obtenido el segundo lugar (artos. 132 y 133 Cn)118.
Según el artículo 138 de la Constitución Política de Nicaragua:
“Son atribuciones de la Asamblea Nacional:
1) Elaborar y aprobar las leyes y decretos, así como reformar y derogar los existentes.”
El procedimiento legislativo nicaragüense esta regulado en la Constitución Política, en los artículos 140 al 143, Capitulo II (Del Poder Legislativo).
La iniciativa legislativa equivale al acto de presentación formal ante la Asamblea Nacional de una propuesta de ley.
El artículo 140 de la Constitución de la República de Nicaragua establece:
“Tienen iniciativa de ley:
1. Cada uno de los diputados de la Asamblea Nacional, quienes además gozan del derecho de iniciativa de decretos, resolución y declaraciones legislativas.
117 AJA, E. Caracteres y principios generales del procedimiento legislativo. Anuario de Derecho Político. Universidad de Barcelona. 1983. p.160
118 ÁLVAREZ ARGUELLO, Gabriel. La ley en la Constitución Nicaragüense. Editorial Cedecs. Barcelona. 1999. p. 80.
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2. El presidente de la República.
3. La Corte Suprema de Justicia, el Consejo Supremo Electoral, los Consejos Municipales, en materias propias de se competencia.
4. Los diputados ante el Parlamento Centroamericano por el Estado de Nicaragua. En este caso solo tienen iniciativa de ley y Decretos Legislativos en materia de integración regional.
5. Los ciudadanos. En este caso la iniciativa deberá ser respaldada por un número no menor de cinco mil firmas. Se exceptúan las leyes orgánicas, tributarias o de carácter internacional y las amnistías y de indultos.”
En cumplimiento del artículo VII de la CICC, el Estado nicaragüense ha hecho reformas a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Se derogó la Ley 70, Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa de 1990 y promulgo la Ley 476 del año 2003 que regula el régimen de servicio civil y de la carrera administrativa, establecido por el articulo 131 de la Constitución Política, para garantizar la eficiencia de la administración pública y los derechos y deberes de los servidores públicos.
Se creo la Ley de Probidad, Ley 438, del año 2002 para establecer y regular el régimen de probidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y así prevenir y corregir hechos que afecten los intereses del Estado.
La ley de Participación Ciudadana, Ley No 475, del año 2003, que permite una interacción fluida entre el Estado y la sociedad nicaragüense, esto contribuye al fortalecimiento de la libertad, la democracia participativa y representativa establecido en la Constitución Política.
Un aspecto importante de la ley de participación ciudadana es que para el manejo de forma transparente de la cosa pública y la gobernabilidad del Estado se requiere de una efectiva participación ciudadana, normada y regulada con el objeto de perfeccionarla, lo que representa una legitimación constante de los actos de gobierno119.
En el año 2007 se creo la Ley de acceso a la información una herramienta útil para garantizar y promover el ejercicio del derecho de acceso a la información pública
119 Considerando III de la ley de Participación ciudadana.
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existentes en los documentos, archivos y bases de datos de las entidades o instituciones públicas, las sociedades mixtas y las subvencionadas por el Estado, así como las entidades privadas que administren, manejen o reciban recursos públicos, beneficios fiscales u otros beneficios, concesiones o ventajas120.
Con estas leyes el Estado de Nicaragua busca fortalecer su ordenamiento jurídico para combatir la corrupción.
7. Asistencia y cooperación
En el contexto internacional, la cooperación entre Estados resulta fundamental para combatir la corrupción así, lo expresa el preámbulo de la CICC:
“Convencidos de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y en especial tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio.”
El artículo XIV121 constituye una de las soluciones novedosas de la CICC como aporte a la lucha contra la corrupción.
La novedad consiste en la amplitud de la asistencia y colaboración, que no se limita a los pedidos y respuestas judiciales sino que hace posible la comunicación entre órganos administrativos de los Estados partes.
La adopción de la CICC por parte de países miembros de la OEA tiene sus antecedentes en una serie de resoluciones y declaraciones que fueron surgiendo en el seno de dicho organismo. Al revisar estos documentos se observa cómo fue creciendo el
120 Artículo 1 de la Ley de Acceso a la Información Pública.
121.Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción. 2). Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
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interés sobre el tema de la corrupción en la OEA, y la orientación que fue tomando el debate en respuesta a la necesidad de desarrollar mecanismos de cooperación internacional para hacerle frente.
La decisión de convertir a la OEA en uno de los principales foros de cooperación entre Estados para combatir la corrupción quedó plasmada en la Declaración de Belém do Pará de 1994. En ella la OEA se impuso la obligación de estudiar medidas “destinadas a combatir la corrupción, mejorar la eficiencia de la gestión pública y promover la transparencia y la probidad en la administración de los recursos políticos”122.
La CICC tiene básicamente dos objetivos, los cuales están enunciados en el Artículo II:
1. El primero es que los países que la han ratificado promuevan y fortalezcan sus mecanismos para prevenir y sancionar los actos de corrupción.
2. El segundo objetivo es facilitar la cooperación entre países.
Al analizar la importancia o alcance de la CICC es necesario tener presentes los objetivos anteriores, para no tener expectativas falsas sobre lo que el tratado puede abonar a la lucha contra la corrupción en nuestro país.
La CICC no es un instrumento de carácter coercitivo. No tiene por objetivo sancionar o castigar a los países que no adopten medidas efectivas para castigar a las personas acusadas de corrupción.
El compromiso de los países que han suscrito la CICC consiste en aplicar las medidas del tratado de forma progresiva respetando las legislaciones internas.
La Convención, en su artículo XIV, sobre la base de la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, establece la obligación para los
122. Organización de Estados Americanos. Declaración de Belém do Pará, AG/DEC. 6 (XXIV-0/94). 6 de enero de 2008. http://www.oas.org/juridico/spanish/Belem.htm
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Estados Partes de prestarse la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y tratados aplicables tanto en el orden judicial como en materias técnicas.
En materia judicial esa amplia asistencia no sólo está establecida para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la Convención, sino también a los efectos de la obtención de prueba y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la actuación o juzgamiento de los actos de corrupción.
En materias de orden técnico y a nivel administrativo, la Convención va más allá de las normas existentes, estableciendo la más amplia cooperación mutua, que los Estados Partes deberán prestarse sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Para tal propósito, agrega la Convención, los Estados Partes propiciarán el intercambio de experiencia por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
En junio de 1997 la OEA aprobó la creación del Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción123. En la constitución de éste se preveían acciones en el campo jurídico, institucional, internacional y de la sociedad civil. Uno de los aspectos más relevantes de dicho programa es, entre otros, el siguiente:
Identificar instituciones que desempeñan actividades vinculadas con el combate a la corrupción, promover el intercambio de experiencias con éstas y proveerles asistencia.
La CICC establece en este artículo XIV que los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, con la finalidad de investigar o juzgar los actos de corrupción descritos en la CICC, a los
123. Organización de Estados Americanos. Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción, AG/RES. 1477 (XXVII-O/97). 20 de febrero de 2008.
http://www.oas.org./juridico/spanish/agres97/Res1477.htm
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efectos de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción.
También que los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. En este sentido, los Estados Partes promoverán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.
Es indispensable señalar que la libre Cooperación Internacional es uno de los principios de la nación nicaragüense y que defiende, apoya y promueve todos los esfuerzos para lograr la cooperación en América Central (artos. 5 y 9 Cn.).
La CICC prevé que cada país pueda designar una autoridad central (Artículo XVIII) para “formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación” entre países. En Nicaragua, estaban designadas como autoridad central la Oficina de Ética Pública de la Presidencia de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, pero, en atención a las recomendaciones de la Reunión de Estados Partes de Managua y a las recomendaciones emanadas de la Reunión de Ministros de Justicias y Procuradores Generales de las Américas (REMJA), el Presidente de Nicaragua, Daniel Ortega Saavedra unificó las Autoridades Centrales designando a la Procuraduría General de la República como Autoridad Central para la Convención Interamericana Contra la Corrupción.
8. Enriquecimiento ilícito de un funcionario público.
Existen diferentes maneras de combatir la corrupción. Unas apuntan a sus fuentes y tiene que ver con los sistemas administrativos y con la prevención que es el objeto de nuestro estudio.
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Sin, duda son las mejores pero no se debe renunciar a ningún remedio. Otras, apuntan a las personas y tienen que ver con la represión penal. No se trata de la mejor solución, pero sí constituye una vía imprescindible, sin la cual la propia prevención carece de fundamentos.
Es de importancia estudiar las Instituciones con las que cuenta el Estado nicaragüense para evitar que funcionarios públicos se aprovechen del cargo que puedan ostentar.
La institución protagonista sin duda alguna es la Contraloría General de la República quien es el órgano rector del sistema de control de la Administración Pública y fiscalización de los bienes y recursos del Estado.
Así pues, el artículo 155 de la Constitución Política de la República de Nicaragua establece:
“Corresponde a la Contraloría General de la República:
1. Establecer el sistema de control que de manera preventiva asegure el uso debido de los fondos gubernamentales.
2. El control sucesivo sobre la gestión del Presupuesto General de la República.
3. El control, examen y evaluación de la gestión administrativa y financiera de los entes públicos, los subvencionados por el Estado y las empresas públicas o privadas con participación de capital público.”
Además de lo anteriormente mencionado, el artículo 156 Cn., párrafo segundo, establece que “la Contraloría deberá hacer públicos los resultados de sus investigaciones y cuando de los mismos se presuman responsabilidades penales deberá enviar su investigación a los Tribunales de Justicia, bajo el apercibimiento de encubridor si no lo hiciera, de los delitos que posteriormente se determinara cometieron los investigados.”
Recordemos que el servidor público deberá detallar los bienes que integran su patrimonio personal, activo y pasivo, el de su cónyuge, acompañante en unión de hecho estable e hijos que estén bajo su responsabilidad conforme a la ley.
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Estos activos y pasivos deberán presentarse en forma clara y detallada ante la Contraloría General de la República determinando el valor estimado de cada uno de ellos y en particular.
Cuando un funcionario registra un patrimonio con significativos excesos respecto de sus ingresos legítimos las autoridades competentes tendrán la obligación de iniciar investigaciones para ver si hay algún tipo de responsabilidades por parte de los funcionarios públicos.
Si en la investigación la Contraloría General de la República determina responsabilidad administrativa esta se concretará en la aplicación de funciones de multas no menor al monto equivalente de un mes de salario, ni mayor de un monto equivalente a seis veces su salario mensual y destitución del cargo que se ocupa.
9. Autoridades centrales
El artículo XVIII124 de la CICC, es una cláusula muy sencilla. Se trata de la designación de un órgano que concentre la totalidad de los pedidos que llagan de otros Estados signatarios, con el propósito de darles curso dentro de su gobierno o decidir si tales pedidos resultan improcedentes, así como también remitir las solicitudes de sus órganos judiciales o administrativos. Esto es necesario por motivos de orden, seriedad, equidad y soberanía.
En Nicaragua los órganos designados como autoridad central eran la Oficina de Ética Pública de la Presidencia de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores, pero, el Gobierno actual de Nicaragua unificó las Autoridades Centrales designando a la Procuraduría General de la República como Autoridad Central para la Convención Interamericana contra la corrupción, esto en observancia a las recomendaciones de la Reunión de Estados Partes de Managua y a las recomendaciones emanadas de la Reunión de Ministros de Justicias y Procuradores Generales de las Américas (REMJA).
124. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. 2). Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención. 3). Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.
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CONCLUSIONES
Desde hace varios años los gobiernos se han visto obligados a afrontar el tema de la corrupción, tan escandaloso como perjudicial, y que históricamente se miraba como un defecto natural de la administración pública. Las corrientes más recientes de desarrollo social han propugnado por abordar este tema directamente, evitando los supuestos bien intencionados, propiciando entonces un tratamiento sistematizado del fenómeno. Las consecuencias de la corrupción han sido muy notorias en muchos casos, y sus efectos negativos son más verificables en los países pobres. En atención a esto, la Organización de Estados Americanos ha aportado en forma especial una propuesta de conducta para sus Estados miembros, que los lleve a plantearse como objetivo fundamental la lucha contra la corrupción, esto es la Convención Interamericana Contra la Corrupción, que ha sido el punto de partida del presente estudio.
1. Nicaragua, como miembro de la OEA, ha ratificado esta Convención. Es de suponer que esta acción está más enfocada a una apropiación directa del objetivo contra la corrupción, que a un mero formalismo en aras del nivel de aceptación internacional de sus compromisos. De hecho, la corrupción ha sido como una sombra que termina cubriendo cualquier buen resultado de los gobiernos período tras período.
Entonces, se puede decir, sin lugar a dudas, que la lucha contra la corrupción es un tema de gran interés para Nicaragua, en cuanto su experiencia ha demostrado la vulnerabilidad de su sistema a este fenómeno.
2. Pragmáticamente, este interés se verifica en la consecuente creación de leyes y reformas de otras, que han venido determinando acciones concretas en la materia. Para empezar, se debe resaltar que la Constitución de la República de Nicaragua, que data de 1987 y por tanto es anterior a la Convención Interamericana Contra la Corrupción, sienta sin oposición alguna las bases para trabajar en la regulación de la administración pública, en orden a contrarrestar la corrupción. A partir de ahí, bastaría con identificar las áreas específicas en que se debería emprender esta lucha. La prioridad efectiva que el Estado le dio a estas áreas puede percibirse en las diferentes leyes que fueron aprobándose, a este propósito, desde que se ratificó la Convención. Algunas de ellas son
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de materias distintas, por lo que, para una presentación más ordenada, es conveniente mencionarlas cronológicamente.
3. Una ley que, al igual que la Constitución es propicia para el nuevo reto contra la corrupción, es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que es de rango constitucional, a través de la cual se creaba esa institución que venía funcionando desde 1979, y que de por sí ya era una previa ventaja al respecto. Esta fue reformada posterior a la ratificación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, en abril de 2001, a fin de imprimirle mayor modernidad, por medio de la Ley de Reforma y Adiciones a La Ley Orgánica de la Contraloría General de La República.
4. A inicios del año 2000 entró en vigencia la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 323 y su reforma, y a mediados del mismo año se publicó la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo.
5. En diciembre del 2001 se publica la Ley Orgánica de La Procuraduría General de La República, Ley 411.
6. En el año 2002, se crea la Ley de Probidad de los Servidores Públicos, Ley 438.
7. A finales del 2003 se aprueba una nueva Ley del Servicio Civil y de la Carrera Administrativa, Ley 476.
8. En el año 2005 se publica la Ley de Carrera Judicial, Ley 501.
9. A mediados del 2007 se pública la Ley de Acceso a la Información Pública, Ley 621 y días después se publicó la Ley de Contrataciones Municipales, Ley 622.
En conclusión, se puede decir que desde que se ratificó la Convención Interamericana Contra la Corrupción el once de noviembre de 1998, Nicaragua ha sido, al menos desde el punto de vista jurídico consecuente con los lineamientos de la CICC, al crear, derogar y reformar leyes que abren sendas hacia un mejor funcionamiento del aparato administrativo en donde no se admita presencia alguna de corrupción.
Podemos percibir en esta respuesta de Nicaragua que la corrupción debe entenderse como un problema de sistemas y no simplemente de personas corruptas. De su contenido se infiere que no basta con poner en la cárcel a algunos delincuentes sin solucionar las causas estructurales que generan la corrupción. En este sentido, podemos asegurar que son notorios los avances de nuestro país en materia jurídica anticorrupción y que se espera un comportamiento similar en los próximos años que lo llevarán a mejores niveles.
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RECOMENDACIONES
Especialmente consideramos de interés las siguientes:
1. Es urgente crear una ley e implementar sistemas y medidas que den protección integral a funcionarios y ciudadanos denunciantes y testigos de actos de corrupción. En primera instancia se puede crear un equipo interinstitucional integrado por la Contraloría general de la República, Procuraduría General, Ministerio Público a fin de proponer el establecimiento de medidas básicas de protección a las personas que denuncien de buena fe actos de corrupción.
2. Es necesario llevar más allá el esfuerzo de adoptar Leyes Modernas Nacionales e Internacionales para efectos de modernizar las leyes internas destinadas al control de los bienes del Estado con el fin de prevenir y combatir los delitos de corrupción, no solo basta la ratificación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, sino la aplicación efectivas de las disposiciones y mecanismos legales.
3. Investigar, en base al espíritu de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, las posibles leyes que restarían para alcanzar un grado óptimo de cumplimiento de estos acuerdos.
4. Verificar, mediante estudios jurídicos, cualquier defecto o vacío que presenten las leyes en materia anticorrupción.
5. Medir el grado de adecuación de estas leyes al espíritu de la Convención, utilizando como referencia las recomendaciones del Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, la sociedad civil, y organizaciones no gubernamentales que luchan contra la corrupción.
6. Realizar estudios que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.
7. Investigar el nivel de cumplimiento de las leyes que se han aprobado en materia anticorrupción.
8. Crear dentro de las instituciones gubernamentales una Oficina de Ética Pública, que vele por el buen actuar de los funcionarios públicos, en el desempeño de sus funciones.
9. Es necesario fortalecer institucionalmente y económicamente a la Oficina de Ética Pública a partir de la aprobación de un proyecto de Ley en el que se le otorgue
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capacidad legal, autonomía, independencia administrativa y económica, y potestades para interactuar con todas las instituciones públicas y privadas vinculadas a la Lucha Anticorrupción (ya no como una dependencia de la Presidencia de la República por decreto ejecutivo); además de destinarle los recursos necesarios y suficientes del Presupuesto General de la República, garantizando que el proceso de selección y nombramiento de su titular y demás funcionarios se base en un sistema de méritos y concurso público.
10. Brindar asistencia técnica y jurídica a los entes estatales con el fin de dar a conocer las consecuencias negativas de la mala aplicación de los fondos públicos y de las donaciones que entran de parte de la comunidad internacional.
11. Destinar mayor Ayuda Financiera a las Instituciones Públicas y organizaciones de la sociedad civil que tienen iniciativas en la lucha contra los actos de corrupción. Con respecto a las instituciones del Estado, es necesario incluir una partida presupuestaria para cada institución (Ministerios y Poderes del Estado) para diseñar, implementar y evaluar planes, programas y proyectos anticorrupción, más allá de los aportes ya otorgados por algunos donantes, como el Fondo Anticorrupción.
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BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ ARGUELLO, Gabriel. La ley en la Constitución Nicaragüense. Editorial Cedecs. Barcelona. 1999.
ÁLVAREZ MONTALVÁN, Emilio. Cultura Política Nicaragüense. 2da.Ed. HISPAMER, Managua, 2000.
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. “Corrupción y Estado de Derecho: el papel de la Jurisdicción”, Madrid: Trotta, 1996.
BALLEN, Rafael. “Corrupción Política”, Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Acrópolis, 1994.
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, Conferencia Sobre Transparencia y Desarrollo en América Latina y el Caribe, por Edmundo Vargas Carreño, 2000.
BASCUÑÁN VALDÉS, Aníbal, “Manual de Técnicas de la Investigación Jurídica”, Editorial Jurídica de Chile, 1991, 287 Págs.
BEGOVIC, Boris. Corrupción: Conceptos, tipos, causas y consecuencias. Centro para la apertura y el desarrollo de América Latina. (CADAL). Año III. No 26. 2005
BERALDI, Carlos Alberto. Control de la Corrupción mediante la desregulación. En corrupción. Revista Latinoamericana de política criminal. Pena y Estado, Editores del Puerto. Año 1, No 1.
BOQUERA OLIVER, José Maria. Derecho Administrativo. 10ma ed. Civitas, Madrid, 1996.
CAPARRÓS, Eduardo Fabián. La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Ratio Legis. Barcelona, 2001.
CARRIÓN MATAMOROS, Mauricio, et al., “Manual Elemental de Derecho Presupuestario Municipal”, editado por AMUNIC, Managua, 2004, 89 Págs.
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. “Cuadernos de Derecho Judicial. Delitos de los Funcionarios Públicos”, Madrid. 1994.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN, Editada por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua-León, dentro del Programa Universitario para el Análisis y Propuestas Anticorrupción.
CORTEZ TELLEZ, Gloria. Derecho Civil II, Bienes. Universidad nacional Autónoma de Nicaragua. 2002.
CUADRA ZAVALA, Joaquín. Anotaciones al Código Civil de la República de Nicaragua, HISPAMER, Managua, 2004.
Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua –León
112
CUARESMA TERÁN, Sergio. Manual Básico del Servidor Público. 2da Ed. Corregida y aumentada- Managua: oficina de Ética Pública, 2002.
DE LA MATA, Norberto J. y ETXEBARRIA, Xabier. “Malversación y lesión del Patrimonio Público, Apropiación, distracción y desviación por funcionario, de caudales públicos”. Barcelona: José María Bosch Editor, 1995.
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Dir. Víctor García de Concha, Madrid, Ed. Real Academia Española, 2001, Tomo III.
ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecno. Madrid 1998.
ESCORCIA, Jorge Flavio, “Derecho Administrativo (Primera Parte), Concordado con la Legislación y Jurisprudencia Nacional”, Editorial Universitaria, UNAN-León, 2002,
FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “Delitos contra la Administración Pública en el Código penal español de 1995: consideraciones generales, nuevas figuras delictivas y modificación de otras conocidas”, en: Revistas Peruanas de Ciencias Penales, Año IV, N° 7/8, Lima. 1998.
FERNÁNDEZ RÍOS, Luís. Psicología de la Corrupción y los corruptos. Granada: Grupo Editorial Universitario, 1999.
FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Docencia e Investigación Jurídica”, UNAM, México, 1981, 44 p.
FONTAN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal, Parte Especial”, Decimocuarta Edición, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995.
FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA, A. Raúl. Delitos contra la Administración Pública, Lima: Edt. FECAT, 1999.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho administrativo. 10ma edición. Editorial Civitas, Madrid, 2000.
GRONDONA, Mariano. La Corrupción. Editorial El Planeta. Buenos Aires, Argentina. 1993.
GUPTA SAJEEV, Hamid Davoodi y ALONSO, Rosa. La corrupción afecta el ingreso, desigualdad y la pobreza. Trabajo del Fondo Monetario Internacional. Mayo de 1998.
HELLMAN, Joel, KAUFFMAN, Daniel et. Al. “Captura del Estado, Corrupción e Influencia en la Transición”. Edición en Internet – Banco Mundial, 2000.
KAUFFMAN, Daniel. “Corrupción y reforma institucional: el poder de la evidencia empírica”. Revista Perspectivas (Universidad de Chile), Vol. 3, Nº 2. 2000.
Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua –León
113
LAÍNEZ, Francisco. Mega salarios han fomentado corrupción y desgobierno. El Nuevo Diario, Edición No 9045, Managua, Nicaragua, miércoles, 19 de Octubre de 2005.
LAMAS PUCCIO, Luis. “Cortes especiales contra la Corrupción”. Diario El Sol, Lima, 1998.
LA OEA Y EL SISTEMA INTERAMERICANO. Una visión compartida para las Américas, 21 de abril de 2008. http://www.oas.org/documents/spa/oasinbrief.asp.
LAPORTA, Francisco. La Corrupción Política. Madrid: Alianza Editorial, 1997.
LÓPEZ, Jaime. Normas y Políticas Internacionales contra la Corrupción. Editorial Probidad, San Salvador, 2003.
LÓPEZ HURTADO, Carlos Emilio (Comp.). Guía informativa sobre el sistema de Justicia Penal en Nicaragua. USAID- Nicaragua. 2008.
MINISTERIO PÚBLICO. “El Estado y la Sociedad Civil en la lucha contra la Corrupción”, Lima, 1999.
MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Penal, Edición Oficial, Lima, 1998.
MINISTERIO DE JUSTICIA-ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. “Código de Procedimientos Penales”, Edición Oficial, Lima, 1998.
MANFRONI, CARLOS A. “La Convención Interamericana Contra la Corrupción. Anotada y Comentada”, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997.
MURIEL PATINO, Maria Victoria. Efectos de la Corrupción sobre el desarrollo económico. En RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás y FABÍAN CAPORRÓS, Eduardo (coords.); La Corrupción en un mundo globalizado: Análisis Interdisciplinar. Ed. Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2004.
NACIONES UNIDAS. “Recopilación de Instrumentos Internacionales”, Nueva York-Ginebra, 1994.
NACIONES UNIDAS. “Cooperación contra la delincuencia transnacional: nuevos desafíos en el siglo XXI”. Documento de antecedentes para el curso práctico sobre la lucha contra la corrupción. A/CONF.187/9. Décimo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del delincuente Viena 10-17 abril de 2000.
OLIVERA PRADO, Mario. “Hacia una Sociología de la Corrupción” en Revista ALMA MATER – UNMSM. 1999 (a).
------“Caracterización de la Corrupción en el Perú”. Revista PROBIDAD N°. 16 (Internet). 2001.
Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua –León
114
------“Factores socio-políticos y culturales que posibilitan la corrupción”. Revista PROBIDAD N° 21 (Internet). 2003.
------“Relaciones Peligrosas: Legislación desinstitucionalizadora y corrupción en el Perú” Editado por el Instituto de Defensa Legal, Lima, Abril 1999.
------“SOCIOLOGÍA DE LA CORRUPCIÓN: Una base científica para emprender reales políticas anticorrupción”. Editado por el Colegio de Sociólogos del Perú; Lima-Perú. 2002.
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. “Respuestas al Proyecto de cuestionario sobre la Ratificación e Implementación de la Convención Interamericana contra la corrupción”, OEA/Ser.G. CÓDIGO PENAL/GT/PEC-68/00 ad.5, Washington, 2000.
------Programa Interamericano de Cooperación para Combatir la Corrupción, AG/RES. 1477 (XXVII-O/97). 20 de febrero de 2008. http://www.oas.org./juridico/spanish/agres97/Res1477.htm
------Declaración de Belém do Pará, AG/DEC. 6 (XXIV-0/94). 6 de enero de 2008. http://www.oas.org/juridico/spanish/Belem.htm
PABÓN PARRA, Pedro Alfonso. Delitos contra la Administración Pública. Ed. Ciencia y Derecho, Colombia, 1997.
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Editorial Marcial Pons. Madrid, España.2002.
PÉREZ GARCÍA, León Rodolfo, “Las Contrataciones del Estado; Entre la Discrecionalidad y la Corrupción”, Editorial Universitaria, UNAN-León, 2007.
PÉREZ, Xiomara, Probidad y Corrupción, <<Revista Democracia y Participación>>, 2003.
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. “Delitos contra la Administración de Justicia”, Lima, 1996.
PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, de su misión, 21 de abril de 2008. http://www.procuraduriaddhh.gob.ni/nosotros.asp
RAGUSO, Estefano, “Manual de metodologías para Universitarios”, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Mérida, Venezuela, 1980, 305 p.
REBOLLO VARGAS, Rafael. “La Revelación de Secretos e Informaciones por Funcionario Público”, Barcelona: Cedecs Editorial, 1996.
REHBINDER, Manfred, “Sociología del Derecho”, Ed. Pirámides, Madrid, 1981, 397 Págs.
Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua –León
115
RIZO OYANGUREN, Armando, “Manual Elemental de Derecho Administrativo”, Editorial Universitaria, UNAN-León, 1992, 435 Págs.
ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, Lima: Ed. Grijley, 1999.
SERRANO CALDERA, Alejandro, “Estado de Derecho y Derechos Humanos”, Editorial Universitaria, UNAN-León, 2000, 89 Págs.
TABORGA, Huáscar, “Como Hacer una Tesis”, Ed. Grijalbo, México, 1980, 430 p.
TRASPARENCIA INTERNACIONAL, “Otra forma de ver el Índice de TI: el Caso de Latinoamérica”; Ediciones TILAC, Boletín RESPONDANET.
ÜBERHOFEN, Michael. “La Corrupción en el Derecho Comparado”. Buenos Aires: CIEDLA, 1997.
VARAS, Guillermo. Derecho Administrativo. Editorial Nacimiento. Santiago de Chile. 1948.
VARGAS, Oscar-Rene. Corrupción hay que llegar hasta el fondo, El Nuevo Diario, Edición No 7918, Managua, Nicaragua, Lunes 2 de Septiembre del 2002, p. 10.
------Elecciones 2006: La otra Nicaragua Posible. Centros de Estudios de la Realidad Nacional. Managua, Nicaragua. 2006.
VALLE GONZÁLEZ, Alfonso, “Manual de Derecho Internacional Público”, 2da. Ed., Acento S.A., Managua, 2004, 435 Págs.
WITKER, Jorge. “Como Elaborar una Tesis en Derecho; Pautas Metodológicas y Técnicas Para el estudiante o investigador del Derecho”, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991, 120 p.
------“Antología de Estudios Sobre la Investigación Jurídica”, Comp., Jorge Witker, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México DF., 1978, 185 p.
------“Metodologías de la enseñanza del Derecho”, 3ra. Ed., Editado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México DF., 1981, 225 p.
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