Diferencias De La Ley De La Maternidad En El Tiempo

LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN SUS INICIOS

a) 1916, La sala cuna y la lactancia

En 1916 comenzó la discusión sobre el derecho a la sala cuna, la que estuvo vinculada con el amamantamiento culminó con la Ley 3.186 de 1917, primera ley en el desarrollo de la protección a la maternidad de las trabajadoras. Este derecho era para toda trabajadora que laboraba en fábrica, taller, o establecimiento con más de 50 obreras mayores de 18 años y contempló las dos fracciones de tiempo de media hora, con cargo al empleador, para alimentar al infante hasta que cumpliera un año de vida. La lactancia y la sala cuna fueron derechos concebidos en forma conjunta, y no como dos derechos independientes. No obstante, se discutió que el número de trabajadoras fuera menor (30), y que ellas pudieran concurrir a sus hogares a amamantar incluso cuando no hubiera obligación de proveer sala cuna. Se excluyó a obreras menores de 18 años y a las mujeres contratadas en el área de servicios, la administración pública y en pequeños talleres, ya que era común el trabajo infantil particularmente en el área de servicios y talleres.

b) 1925, La maternidad obrera, el descanso maternal y la lactancia

Una de las segundas normativas es el descanso maternal, posteriormente adoptado por Decreto Ley 442 en 1925. Es un avance en esta materia y, en lo que respecta a sala cuna, este último amplía la cobertura de trabajadoras (20 en el establecimiento) de cualquier edad o estado civil, este tiempo se consagró como irrenunciable.

Se estableció el descanso maternal de 60 días (40 antes y 20 días post parto) pagado por el empleador equivalente al 50% del salario. Se dispuso la inamovilidad de la trabajadora por el tiempo del descanso, la que solo podría ser despedida por “justa causa” entendiendo que no procedía cuando el despido estaba fundado en el menor rendimiento en razón del embarazo.

c) La codificación, entre la expansión y la reducción de los derechos

El Código del Trabajo, D.F.L. 178 (1931), consolida en un solo cuerpo legal todas las normas de la legislación social dispersas. Los cambios introducidos expandieron el descanso maternal a seis semanas antes y seis después del parto en conformidad con el Convenio que Chile adoptó. Se mantuvo el subsidio del 50% del salario de la trabajadora, y su pago era compartido entre empleador y el Seguro Obrero. No obstante, si la trabajadora no tenía derecho a subsidio del Seguro Obrero debería pagarlo íntegramente el empleador. Se consagró la inamovilidad de la Mujer por el tiempo que gozara de la licencia de maternidad, y para proceder a su despido debía fundamentarse en una justa causa que no fuera su menor rendimiento. El Código fija el alcance de las normas protectoras a todos los establecimientos o empresas industriales o comerciales, sean de propiedad fiscal, municipal o particular, y a sus sucursales o dependencias. De esta manera, no sólo hay protección a las obreras sino a todas las trabajadoras, manteniéndose las normas de publicidad para su conocimiento.

La obligación de contar con una sala cuna originalmente se fundó en la cantidad de trabajadoras que la empresa tenía, pero el lenguaje del Código la formuló en la medida de que esas mujeres estuvieran en "el establecimiento" o "faena". En consecuencia, el derecho de alimentación de dos horas y media también se redujo. Las interpretaciones de la Contraloría General de la República y de la Dirección del Trabajo apuntarían en este sentido. Desde la adopción del Código se inicia una interpretación de que la sala cuna es exigible cuando el umbral se completa en la faena y no por el número de trabajadoras contratadas por el empleador, conduciendo a situaciones paradójicas de que hubiera trabajadoras con un estatuto diferenciado dentro de una misma empresa. Con esta formulación y avalada por la interpretación administrativa se redujo el universo de trabajadoras beneficiadas. A la vez se producían otros efectos negativos, cual es la discriminación indirecta, ya que al gravar al empleador por ciertas prestaciones en relación al número de trabajadoras contratadas se buscará restringir el acceso al trabajo para evitar el nacimiento de la obligación.

LA TRANSFORMACIÓN DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD DESDE 1931 A 1973

Desde esta primera etapa en la consagración de las normas de protección a la maternidad le sigue un periodo en que se promueven reformas en relación con las condiciones laborales de las mujeres que permitan reducir las tensiones entre la maternidad y el trabajo remunerado. Sin embargo, la primera infancia sigue siendo el hilo conductor de los cambios, se consolida el rol de la comunidad médico-legislativa y el discurso biomédico de protección a la salud de los niños a través de la lactancia y las normas de Derecho del Trabajo.

a) Extensión del postnatal

La mantención de un postnatal de seis semanas se mantuvo inalterada desde 1925 hasta mediados de los sesenta en la legislación laboral nacional. No obstante, hubo extensión del postnatal de seis a 12 semanas cuando la opinión médica así lo dispusiera. La Ley 16.434 estableció en el Código del Trabajo que "si el cuidado del niño lo requiere, el Servicio Médico prolongará por seis semanas más el subsidio maternal posnatal", y con ello, la inamovilidad laboral durante este período. Esta fórmula tenía un antecedente en la Ley 10.383 que regulaba la Ley del Seguro Obrero, que en su artículo 32 complementaba la extensión del postnatal a seis semanas y con el derecho a alimento suplementario a la mujer a partir de la séptima semana postparto.

b) De la lactancia al derecho a alimentar y el derecho a sala cuna

El derecho a sala cuna derecho a amamantar se mantuvo inalterado de 1917 hasta los sesenta. El empleador debía contar con una sala cuna si tenía 20 o más trabajadoras en su establecimiento, y eran beneficiarios los niños hasta que cumplieran un año de edad aplicable solo a las obreras. En 1966 se modifica la ley. Se impone la obligación a los empleadores hasta que el niño cumpla dos años y expresa que "la Dirección del Trabajo podrá ordenar el establecimiento de salas cunas aún en aquellas industrias que ocupen menos de veinte obreras y empleadas, si las circunstancias existentes en la respectiva industria así lo aconsejaren".

c) De la causa justa al fuero

La trabajadora embarazada contaba con una protección reforzada de inamovilidad, primero por condición de su embarazo, y luego por descanso no pudiendo ser despedida sin causa justa, la que no podría ser la menor productividad consecuencia de su embarazo.

b) La licencia por cuidado infantil

En la década de los sesenta se introduce la licencia pagada a las trabajadoras por la enfermedad grave del hijo menor de un año (Ley 17.301 de 1970). Esta fue una forma de reconocimiento de las funciones reproductivas y la función social de las mujeres que trabajan remuneradamente. Se le otorgó sólo a la madre considerándose injusto que ella perdiera su trabajo por atender su hijo enfermo.

EN LOS AÑOS NOVENTA: CUIDADO DE LOS HIJOS Y LA COPARENTALIDAD

a) Sala cuna y derecho a alimentación

La primera modificación fue de 1995, Ley 19.408, cuyo propósito fue hacerse cargo de trabajadoras de centros comerciales imponiendo la obligación de sala cuna cuando tuvieran un contrato de trabajo con un empleador bajo una misma razón social o con determinada persona jurídica. Esta norma fue controvertida por su poca claridad o por la imposición de la obligación de sala cuna en centros comerciales a empleadores que no contrataban mujeres, ya que convertía en una especie de solidaridad legal en la distribución de costos de la reproducción.

Posteriormente la Ley 19.591 de 1998 establece, entre otras modificaciones, el derecho a sala cuna para todas las mujeres de aquellas empresas con más de 20 trabajadoras, independiente donde se encuentren las faenas o establecimientos.

La última modificación es la dictación de la Ley 20.166 de 2007 que independiza los derechos de sala cuna y alimentación, de tal manera que la trabajadora pueda ejercer el segundo aun cuando el empleador no esté obligado a contar con una sala cuna. Introduce flexibilidad en los tiempos de ejercicio del derecho a alimentación, de tal forma que pueda organizarse armónicamente con los derechos de las trabajadoras y el buen servicio de la empresa, acumulando el tiempo para alimentar, ya retrasando, adelantando la jornada o fraccionando este tiempo.

b) La tarea del cuidado infantil y la corresponsabilidad

Desde los noventa se presentan propuestas que incorporan paulatina aunque superficialmente a los hombres y a otras personas en tareas de cuidado de los niños. La Ley 19.250 de 1993 otorga, entre otros, la posibilidad de que el padre también pueda gozar de una licencia pagada por la enfermedad grave del hijo, pero solo si la madre así lo decide. Al padre se le otorga el derecho de gozar del permiso de postnatal y el subsidio correspondiente en caso de que la madre falleciera, o si tuviera la tuición del niño. Igualmente se les otorga el derecho a licencia a madres o padres adoptivos, o en proceso de serlo, o a otras personas que sean las cuidadoras de un menor siempre y cuando tuvieran la tuición judicialmente decretada, o una medida de protección a su favor.

La Ley 20.047 (2005) establece el permiso paternal irrenunciable pagado de cuatro días en caso de nacimiento de un hijo o adopción, lo cual sumado al día legal existente por nacimiento le otorga al padre cinco días de asueto.

Entre las últimas modificaciones al Código del Trabajo, Ley 20.399 de 2009, extiende el derecho del padre a gozar del derecho a sala cuna, si él tiene la tuición del hijo, o la madre hubiera fallecido. La ley incorpora a otros cuidadores del niño que pudieran tener los mismos derechos, no siendo los padres biológicos. La corresponsabilidad en cuanto discurso se reflejó de mejor manera en la norma que extiende el postnatal.

La ley protege la maternidad

Otorga derechos de descansos, subsidios y fueros a todas las trabajadoras embarazadas, otorga a los padres trabajadores un descanso por nacimiento del hijo, y derechos y subsidios para la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor, entre otros.

Todas las empresas e instituciones públicas y privadas, incluso los centros comerciales y malls. Y en todas las sucursales o faenas que posean el establecimiento, empresa o servicio, deberán cumplir con la protección a la maternidad.

Descansos de la madre trabajadora (embarazada)

Prenatal: seis semanas antes del parto.

Postnatal: doce semanas después del parto.

Postnatal parental: doce o dieciocho semanas (dependiendo de si la madre se queda en casa o si regresa a trabajar por media jornada) después del postnatal recién mencionado.

Casos en lo que se puede ampliar los permisos de pre y post natal:

- Descanso prenatal suplementario: en caso de enfermedad durante el embarazo.

- Descanso prenatal prorrogado (parto tardío): en caso de que el parto se produjera después del descanso prenatal (6 semanas). Este descanso se extenderá hasta el nacimiento del niño/a y a partir de esa fecha se contará el descanso postnatal.

- Descanso postnatal suplementario: en caso de enfermedad como consecuencia del parto.

- Si el niño o niña nace antes de la semana 33 de gestación, o si nace pesando menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal será de 18 semanas.

- En caso de partos múltiples, el descanso se extiende siete días por cada niño a partir del segundo.

- Si ocurren estas dos circunstancias simultáneamente, el descanso será el de mayor duración.

- Todos estos casos deberán ser acreditados por certificados del médico tratante.

Derechos del padre

- Permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto en días corridos, o distribuirlos dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

- Permiso pagado de cinco días en caso de que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la sentencia definitiva que le otorgó el derecho.

- Permiso postnatal parental, si es que la madre decide traspasarle semanas, pudiendo traspasar un máximo de seis semanas a jornada completa; pero si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar un máximo de 12 semanas en media jornada. En ambos casos, las semanas utilizadas deben ser las semanas finales del período de descanso y habrá derecho a un subsidio en base a sus remuneraciones con un tope de 66 UF.

- Derecho a sala cuna mantenida o financiada por la empresa en que trabaja, si es que ya es exigible al empleador (es decir, si en la empresa ya hay 20 ó más trabajadoras mujeres) y si, por sentencia judicial, se le ha confiado el cuidado personal de un menor de dos años.

- En caso de muerte de la madre durante el parto o el período posterior a éste, corresponderá al padre cumplir el permiso postnatal o el resto de él para el cuidado del hijo, el fuero maternal y el subsidio correspondiente.

Derecho a la protección de maternidad cuando se adopta un hijo

Todos los derechos de permisos y subsidios maternales también se aplican a los casos de adopción, tuición o cuidado personal de menores, siempre que se presente la resolución judicial correspondiente.

Otros casos que se puede hacer uso de la protección a la maternidad:

- La madre trabajadora tiene derecho a permiso y subsidio, en caso de enfermedad grave de hijos menores de un año. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, tiene derecho al permiso y subsidio.

- El trabajador/a que tenga a su cargo el cuidado de un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620 (ley de adopción), tendrá derecho al permiso posnatal parental.

- Si el menor tiene menos de seis meses, habrá derecho a posnatal de 12 semanas más el permiso posnatal parental.

- La madre trabajadora tiene derecho a un permiso de diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador en jornadas completas, parciales o combinadas, cuando tenga un hijo menor de 18 años con accidente grave o con una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte (acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor).

- Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, tiene derecho al permiso.

Sobre el fuero maternal

Es el derecho que tiene toda mujer trabajadora a no ser despedida por su empleador, durante Todo el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal (periodo de postnatal) sino con autorización del juez competente, quien sólo podrá concederla en los casos de las siguientes causales: vencimiento del plazo convenido, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato o hechos imputables a la conducta del trabajador.

Remuneración o renta durante los periodos de pre y post natal

Recibe un subsidio maternal que equivale a la totalidad de su remuneración y las asignaciones que estuviese percibiendo. Sólo se descontarán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan. Para trabajadoras dependientes, se calcula sobre el promedio de las remuneraciones, subsidios o ambos que haya percibido los últimos tres meses anteriores a la licencia pre natal. Para trabajadores independientes, la base de cálculo considera el promedio de las rentas, subsidios o ambos, que haya percibido los seis meses inmediatamente anteriores a la licencia por prenatal.

Si se regresa a trabajar por media jornada durante el período postnatal parental, se tendrá derecho a la mitad del subsidio de lo que le habría correspondido si hubiera tomado el descanso a jornada completa, y a lo menos el 50% de las remuneraciones fijadas en el contrato de trabajo.

Derecho a sala cuna

Cuando una empresa tiene veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil. Esto incluye centros o complejos comerciales e industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen, entre todos, veinte o más trabajadoras.

De acuerdo a esto el empleador tiene 3 opciones:

- Mantener o construir salas anexas e independientes del local de trabajo, pero de propiedad de la empresa.

- Mantener en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores.

- Designar y pagar una sala cuna externa, que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).

De acuerdo a la alimentación de los hijos

Existe el derecho a la alimentación de los hijos hasta 2 años. Las madres trabajadoras disponen de una hora al día para dar alimento a sus hijos. Este derecho puede ejercerse de las siguientes formas a acordar con el empleador:

a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo

b) Dividiéndola, a solicitud del interesado, en dos bloques de media hora cada uno.

c) También pueden retrasar el ingreso o salida en media o una hora.

Organismos fiscalizadores de la puesta en práctica de la protección a la maternidad

La Dirección del Trabajo. En el caso específico de las salas cunas, la entidad encarga de la fiscalización es la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).

Sanciones para quienes no cumplen la norma de protección a la maternidad

Las infracciones contemplan multas de 14 a 70 UTM, multa que se duplica en caso de reincidencia.

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