Estado Social Y De Derecho

Estado de derecho y

Estado social de derecho

La Constitución política defie a Colombia

en su artículo 1.o como un “Estado social

de derecho”. fue ésta una de las mayores

innovaciones introducidas en 1991, pues

ella constituye una norma fundamental

o estructural del Estado, de aquellas que

configuran la esencia misma del Estado

colombiano y no podrían ser reformadas

ni sustituidas sin un completo cambio de la

Constitución. Está en el mismo rango de otros

principios nucleares de nuestro ordenamiento

jurídico, como son el de ser una república

democrática y el de la autonomía de las

entidades territoriales conforme a la idea de

la descentralización. Los capítulos 2 y 3 de

la Carta desarrollan ese principio en cuarenta

artículos, además todo el conjunto normativo

de la Constitución debe ser interpretado en

consonancia con él.

La incorporación de este principio al

cuerpo de las constituciones tiene una

historia reciente, pues ella se remonta a la

Ley fundamental de la República federal

de Alemania promulgada en 1949, en cuyo

artículo 20 se proclama como “Estado federal

democrático y social”, complementado

por el artículo 28 que rubrica la armonía

del orden constitucional de los Estados

(Länder) con los principios del “Estado de

derecho republicano, democrático y social”1.

Siguiendo esa pauta, la Constitución

Española de 1978, en su artículo 1.o, declara

que “España se constituye en un Estado

social y democrático de derecho2.

Las ideas de Estado de derecho y Estado

social aparecen estrechamente relacionados

en esta nueva concepción del Estado social

de derecho, a pesar de no ser eso obvio como

lo demuestra la inagotable controversia

jurídica y política en torno a dichos términos,

considerados por algunos difícilmente

conciliables o francamente incompatibles.

Esto obliga a un análisis de cada uno de

ellos y, fialmente, de la síntesis que los

hace necesariamente complementarios, a la

luz de la teoría y de nuestra jurisprudencia

constitucional.

Lo anterior con mayor razón si se tiene

en cuenta que la Constitución no defie el

Estado social de derecho ni menos aún el

Estado de derecho, que nunca se expresó

taxativamente en ella, quedando así su

aclaración a las exposiciones doctrinales.

I. ESTADO DE DERECHO.

A. DESARROLLO HISTóRICO Y

CoNCEPtuAL

El concepto de Estado de derecho, tal

como se le conoce en la época moderna,

74 Revista Derecho del Estado

nace en el ámbito jurídico-político alemán

entre los siglos xviii y xix y tiene un origen

claramente liberal. Se trata de oponer

un Estado respetuoso de la ley y de las

libertades del ciudadano al despotismo del

Estado absolutista. La idea básica de este

concepto de Estado de derecho consiste

en que su tarea es el aseguramiento de la

libertad y propiedad del ciudadano, su objeto

la promoción del bienestar del individuo y,

de esa manera, conformar su carácter como

“ente común (res publica)3. Se trataría de un

orden estatal justo expresado a través de una

Constitución escrita, el reconocimiento de

los derechos del hombre, la separación de

poderes y garantizado por leyes producidas

y promulgadas conforme a procedimientos

debidamente establecidos.

Si bien esta noción del Estado de derecho

tiene ancestros que pudieran llevarnos hasta la

antigüedad griega y romana y la Edad Media,

lo mismo que manifestaciones importantes

en la época de la ilustración, sólo puede

decirse que se precisa científiamente a partir

de la obra del profesor alemán RoBert von

moHl (1799-1875). El profesor determina

entre las formas de Estado, el Estado de

derecho “de los tiempos modernos” y lo

caracteriza así: “Su esencia se sitúa en el

hecho que protege y estimula el desarrollo

de todas las fuerzas naturales, desarrollo

reconocido por el pueblo como objetivo

de la vida del individuo y el conjunto de

la sociedad”4.

A pesar de que la idea liberal establece

el deber del Estado sólo allí, donde el

individuo no se baste a sí mismo, el Estado

de derecho así concebido incluye tareas

económicas y culturales, superando el

concepto de kant, quien establece una

separación entre el Estado de derecho y el

Estado de administración5.

Para Heinz moHnHauPt, “ese Estado

de derecho constituye el único medio

que permite lograr una expansión de la

personalidad individual y su promoción.

De él resultan derechos importantes de

los ciudadanos que corresponden a la idea

de participación en la vida del Estado y

de seguridad de la esfera de libertad: los

derechos fundamentales mencionados por

la Constitución, la exigencia que el Estado

formula para estimular los objetivos de la

vida, el aspecto general y constitucional

de las leyes, la legalidad de las directivas

y la acción de la Administración, la

independencia de la justicia y el principio de

la proporcionalidad de la acción del Estado.

Es así como roBert von moHl concede a

su noción de Estado de derecho elementos

materiales modernos, pero en él esa noción

se refire siempre a la forma de Estado de

la “Monarquía constitucional”6.

Por los elementos que hemos mencionado

puede verse claramente que en el concepto

“Estado de derecho” hay una acumulación de

ideas provenientes de muy diversas fuentes

y de distintas épocas: el sometimiento del

poder al derecho, el gobierno de la razón,

el gobierno de leyes y no de hombres, la

obligación del gobernante de proteger el

derecho, la repartición o separación del

poder, las libertades de los ciudadanos,

los derechos del hombre y el Estado

constitucional.

Al Estado de derecho, tal como hasta

ahora lo hemos descrito, corresponde un

“Estado racional” y con él se arraiga la

concepción iusnaturalista, según la cual,

habría derechos del hombre anteriores

al Estado, los cuales éste debe acatar y

preservar. Es, pues, una concepción material

del Estado de derecho, basada en una noción

de justicia y fuertemente impregnada de

Villar Borda Estado de derecho y Estado social de derecho 75

ideología, la ideología liberal de la burguesía

revolucionaria.

II. DOCTRINA DEL ESTADO fORMAL DE

DERECHO

Desde fiales del siglo xix hasta mediados

del siglo xx, la ciencia del derecho se

caracteriza por el predominio del positivismo

jurídico, que llega a su más alta expresión

con la Teoría Pura del Derecho de Hans

kelsen (1881-1973).

Como consecuencia de lo anterior, el

Estado de derecho material es desplazado

por una idea formal del Estado de derecho,

para la cual ya no cuenta el fi y contenido

del Estado, sino lo reduce exclusivamente

a sus principios formales. Estos son,

principalmente, los postulados de “legalidad

de la Administración: prelación y reserva

legal, primacía de la ley formal y la

protección del derecho de la Administración

mediante tribunales independientes7.

El Estado de derecho se empobrece de esa

manera y se estrecha al quedar reducido a un

“Estado de leyes”, a través de un concepto

puramente formal. La preocupación se centra

en la seguridad jurídica y la previsibilidad

y control de la acción del Estado, partiendo

de la presunción de la ley como la máxima

expresión de la voluntad y de la soberanía

estatal. Todo el derecho está contenido en

la ley y la supremacía del Parlamento, como

creador de la legislación, es absoluta. Es

comprensible que dentro de esta concepción

no cabe el control jurisdiccional de la

Constitución y eso explica que francia,

como abanderada del dominio de la ley y la

superioridad del Parlamento, no lo admitiera

sino hasta hace pocos años.

Aún más, con esas limitaciones, esto es

las de un concepto puramente formal, la

idea de Estado de derecho se convertiría en

una simple tautología y, como lo sostiene

kelsen consecuentemente, en conocimiento

inútil. El mismo reconoce, sin embargo, la

validez del concepto si se refire a una forma

específia de Gobierno. Dice kelsen: “Si

se reconoce en el Estado un orden jurídico,

todos son un Estado de derecho, dado que

esta expresión es pleonástica. En los hechos,

es empleada para designar cierto tipo de

Estado, a saber aquel que corresponde a

las exigencias de la democracia y de la

seguridad jurídica. “Estado de derecho”, en

este sentido específio, es un orden

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