Normas primarias y secundarias

Normas primarias y secundarias

Fuente: Cruz Barney, Oscar. "Historia del derecho en México". Oxford, 2a edición. México 2008

LAS NORMAS PRIMARIAS Y LAS NORMAS SECUNDARIAS: LA TEORÍA DE H.L.A. HART

 En el estudio que hace Hart del derecho en la actualidad, afirma que para hablar de la existencia al menos de los “cimientos” de un sistema jurídico en un determinado grupo humano, deberán existir unas reglas primarias que impongan obligaciones y  unas reglas secundarias que se encarguen de regular la creación y operación de las primarias.

 La norma secundaria mas importante se llama norma de reconocimiento, y permite a los miembros de esa sociedad o grupo humano reconocer cuáles de aquellas normas primarias con leyes.

La mencionada norma de reconocimiento existe de diversas maneras. En el caso de las sociedades primitivas tal vez se trata simplemente de una lista de reglas que deben considerarse obligatorias y que están contenidas en un documento o grabadas en un lugar público. De hecho, Hart considera que el primer paso de una sociedad prejurídica a una jurídica es precisamente la reducción a la escritura de aquellas normas que se transmitían solo de manera oral.

 En aquellas sociedades donde la llamada norma de reconocimiento es aceptada, tanto los particulares como las autoridades cuentan con un criterio definido para identificar las normas primarias u obligatorias (ya sea a través de la referencia a un texto legal, a precedentes, a la costumbre, etc.).

 Sin embargo, en las sociedades primitivas no siempre nos encontramos con la presencia de la escritura. Entonces, ¿Podríamos afirmar que en ellas no existe el derecho como tal? Y, ¿cómo distinguir las reglas obligatorias consideradas derecho de las que no lo son?  

  LAS SOCIEDADES PREJURÍDICAS, LAS PROTOJURÍDICAS Y LAS JURÍDICAS PLENAS: LA TEORÍA DE MICHAEL GAGARIN

 Michael Gagarin nos ofrece una respuesta a la interrogante planteada. Para este autor, el estudio del derecho en las sociedades primitivas debe llevarse a cabo desde un punto de vista de si existe o no un mecanismo establecido para la solución pacífica de controversias en una sociedad determinada. Se consideran jurídicos: a)    los sistemas que sean públicos, es decir, que estén a disposición de todos los miembros de la sociedad y que éstos tengan conciencia de que pueden acceder a dicho mecanismo. En este sentido, la sociedad reconoce la existencia de una persona o grupo de personas con la autoridad suficiente para resolver un conflicto, aunque no necesariamente para ejecutar su resolución.

b)   Los sistemas en los cuales el procedimiento jurídico sea formal, no necesariamente en el sentido actual de la expresión, pero si en cuanto a su apego a ciertas tradiciones referentes al momento, lugar y procedimiento en general, para presentar el caso de que se trata y llegar a una solución o arreglo. Es decir, que existan al menos los elementos básicos y necesarios para el desarrollo de procedimientos de solución de controversias.

 Gagarin lo define así: “aquel procedimiento público y formal para la solución pacífica de controversias entre los miembros de una sociedad”. Además, propone un modelo dividido en tres etapas para el estudio del desarrollo del derecho en una sociedad:

 Sociedades prejurídicas. Son aquellas en las que no se reconoce la existencia de procedimientos jurídicos para la solución de las disputas entre sus miembros, en el sentido de publicidad y formalidad del mismo.

2.     Sociedades protojurídicas. Son las sociedades que sin contar con la escritura, establecen procedimientos jurídicos. Sin embargo, no han reconocido las normas jurídicas en el sentido que Hart propone (primarias y secundarias, específicamente la de reconocimiento).

3.     Sociedades jurídicas plenas. Son las que han reconocido

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