Guarda Y Custodia Compartida

1. INTRODUCCIÓN

En el matrimonio existe una convivencia entre padres e hijos símbolo de unidad familiar. Sin embargo, una vez que sobreviene la crisis matrimonial y se produce la ruptura de esa convivencia es necesario determinar cuál de los progenitores continuará conviviendo con los hijos o si se podrá llevar a cabo un sistema intermedio en el que la guarda y custodia sea compartida por ambos de manera alterna.

En el momento en el que acaece una crisis matrimonial y se produce una inevitable ruptura de la unidad familiar resulta esencial proteger adecuadamente a los hijos. Uno de los aspectos más delicados, y probablemente el de mayor importancia, es la decisión sobre el cuidado de los menores, debido a que en muchos casos son los que sufren en mayor medida las consecuencias de la ruptura familiar.

En principio, son los progenitores los que deben acordar quién estará a cargo del cuidado de los hijos, siempre poniendo en primer plano los intereses del menor frente a los intereses propios. Los progenitores pueden elegir un sistema de custodia exclusivo o unilateral, o bien decantarse por un sistema de guarda y custodia compartida con un reparto equitativo del tiempo. Para el caso de falta de acuerdo es el Juez quien decide el tipo de custodia, teniendo en cuenta principalmente el mejor interés del menor.

Desde que se produjo la introducción del divorcio en nuestras leyes el Derecho de familia ha experimentado una gran evolución. El 1 de julio, la Ley 13/2005 introdujo el matrimonio de personas del mismo sexo, y la Ley 15/2005, de 8 de julio, eliminó la necesidad de acudir a la separación como requisito previo al divorcio. Además, esta última reconoció la posibilidad de la custodia compartida de los hijos, algo que hasta ese momento no había sido reconocido positivamente.

El concepto de familia y la realidad familiar en la sociedad española ha ido evolucionando paulatinamente desde la introducción del divorcio en 1981 hasta las reformas del 2005. Con el paso de los años el número de divorcios y separaciones ha aumentado considerablemente y esto ha desembocado en la aparición y el desarrollo de nuevas formas de organización familiar, abriendo un debate en el seno de la sociedad española en torno a la institución del matrimonio y la guardia y custodia de los hijos.

Hasta las reformas del año 2005, el modelo relativo a las relaciones paterno-filiales estaba configurado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio; y por la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Estas leyes supusieron una auténtica revolución, sin embargo, en lo relativo a la guarda y custodia de los hijos únicamente recogían el ejercicio conjunto de la misma para el caso de que no se produjera la ruptura de la convivencia entre los progenitores.

La custodia compartida es por tanto una "nueva" figura jurídica, puesto que su introducción en la legislación española surge en virtud de la Ley 15/2005, que reforma el art. 92 CC, tratando de buscar una mayor implicación de los padres en la educación y el cuidado de los hijos para el caso de que se produzca una crisis matrimonial.

Esta institución tiene tanto defensores como detractores. Se han realizado estudios en el ámbito de la psicología infantil, la psiquiatría infantil y en el ámbito sociojurídico que arrojan resultados tanto a favor como en contra de la misma. Es por ello que no se puede asegurar con absoluta certeza si resulta una opción favorable o desfavorable para los menores. Como ocurre en la mayoría de crisis matrimoniales en las que hay niños implicados, dependerá de cada caso y habrá de atenderse principalmente al interés del menor según las circunstancias de cada realidad.

El presente trabajo aborda el estudio de la guarda y custodia compartida y su evolución, así como la realidad actual de la misma. La finalidad es analizar la normativa, la doctrina y la jurisprudencia que trata los problemas jurídicos relacionados con la atención y el cuidado de los hijos menores para el caso de que se produzca una crisis matrimonial.

La guarda y custodia es una función parental integrada en la patria potestad. En situación de normalidad familiar, la guarda y custodia queda diluida entre las demás funciones que integran la patria potestad, sin embargo, al producirse la ruptura la guarda y custodia queda como función independiente. Por ello resulta necesario estudiar desde un punto de vista teórico la figura de la guarda y custodia y la vinculación de esta figura con la patria potestad, así como las modalidades que se pueden aplicar, para después analizar de forma concreta la guardia y custodia compartida y su evolución, teniendo en cuenta la problemática que suscita y las ventajas y desventajas de esta figura que enfrentan a distintos sectores de la doctrina.

Dentro del estudio de la jurisprudencia haré especial hincapié en la Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el día 17 de octubre de 2012, con la que se da un paso decisivo en relación con el art.92.8º CC en materia de derecho de familia, en el sentido de que, a partir de ahora, los Jueces y Tribunales podrán acordar la custodia compartida a petición de uno solo de los ex cónyuges, sin que para ello sea necesario un informe favorable del Ministerio Fiscal.

2. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS CONCEPTOS DE PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA

a. La Patria Potestad

La patria potestad surge como consecuencia de la filiación y es importante relacionarla desde un primer momento con el concepto de guarda y custodia.

Antiguamente, la patria potestad se entendía como una facultad exclusiva del padre en beneficio y protección de la familia y de los hijos sometidos a él, por lo que un importante sector de la doctrina considera no es un término adecuado para una sociedad occidental del siglo XXI. PINTO ANDRADE y GARCÍA RUBIO/OTERO CRESPO consideran más adecuada la utilización de términos como "responsabilidad parental" o "autoridad parental" para evitar discriminación por razón de sexo y así hacer referencia a ambos progenitores. En el presente trabajo utilizaré el término "patria potestad" por ser el que recoge el CC.

Actualmente, y en virtud del art.156 CC, la patria potestad se debe ejercer por ambos progenitores, o por uno de ellos con el consentimiento del otro. El contenido de la patria potestad está recogido en el art. 154 CC y realiza una separación en ámbitos de actuación distintos pero íntimamente ligados: el ámbito personal, la representación y la administración del patrimonio filial.

No se debe confundir la guarda y custodia con la patria potestad puesto que entre ambas figuras existe una relación del todo a la parte. A pesar de ello debemos tener en cuenta que cuando hay unidad familiar y existe convivencia normal entre padres e hijos, la guarda y custodia pertenece a ambos conjuntamente y las facultades de la misma quedan integradas en la patria potestad. Por lo tanto, únicamente tendría sentido hablar de guarda y custodia para el caso de que ambos progenitores no convivan con el hijo o que uno de ellos no pueda desempeñar las funciones que le corresponden. De esto se puede deducir que la guarda y custodia implica otorgar el cuidado directo del niño a uno de los padres por cesación de la convivencia de la unidad familiar o funcionamiento anormal de la misma.

DÍEZ-PICAZO ya advirtió en el año 1961 la diferencia entre patria potestad y guarda y custodia. Afirmaba que en situación de normalidad familiar el cuidado de los hijos estaba incluido en la patria potestad, pero al producirse la separación el cuidado de los hijos quedaba a cargo de solo uno de los cónyuges. Surgía así el problema de delimitar una y otra figura, cuya mayor problemática residía en la esfera personal de la patria potestad y particularmente en lo relacionado con la educación.

Los titulares de la patria potestad, desde el punto de vista del ámbito personal, tienen una serie de deberes para con sus hijos que están obligados a cumplir. Estos incluyen el deber de velar, el deber y el derecho de tener en compañía a los hijos, el deber de alimentos, y el deber de educar y proporcionar una formación íntegra.

La guarda y custodia de los hijos es una de las facultades de mayor trascendencia integrada dentro de la patria potestad y comprende tanto el deber de velar por los hijos como el de tenerlos en su compañía.

Tal y como recoge el art.92.1º CC, la crisis matrimonial no tiene porqué afectar a la titularidad de la patria potestad (salvo que uno o ambos cónyuges hayan incumplido los deberes inherentes a esta figura o estén inmersos en un proceso criminal y exista resolución judicial al respecto), pero sí afectará a la guarda y custodia, que podrá ser otorgada en exclusiva a uno de los progenitores o a ambos de manera alterna y compartida. El desgajamiento de la guarda y custodia del resto de facultades de ámbito personal de la patria potestad en los casos de crisis matrimonial es ineludible y la jurisprudencia no ha sabido determinar de manera clara y concisa los límites de la misma. Al ser ejercido por uno solo de los cónyuges el deber de velar y el deber de tener en compañía a los hijos, inevitablemente arrastran consigo el resto de facultades de la patria potestad como el deber de educar o el de dirigir su formación. No existe en el derecho positivo una regulación

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