LAS COSTUMBRES INTERPRETATIVAS

UNIDAD I

 Introducción al Derecho mercantil

1. Concepto de comercio
2. Materias reguladas por el derecho mercantil y sus características
3. El derecho mercantil internacional
4. Fuentes del Derecho Comercial
5. Los actos de comercio

Generalidades. 

La materia regulada por esta disciplina es una parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio.

El profesor Raúl Varela define el Derecho comercial diciendo que “es un conjunto sistemático de normas jurídicas que tienen por finalidad gobernar el tráfico mercantil, regulando las relaciones que con ocasión de él se producen entre los individuos”

Por su parte, el profesor don Gabriel Palma Rogers define el Derecho Comercial diciendo que: “es el conjunto de principios que regulan los actos de comercio y la capacidad, derechos y deberes de las personas que hacen de la ejecución de esos actos su profesión habitual”.

El campo del Derecho mercantil se extiende más allá del Derecho privado, incluso se habla de la existencia de un Derecho mercantil público. La realidad de esta afirmación ha llegado a ser innegable debido a la intervención cada vez más creciente del Estado en la actividad mercantil- Son manifestaciones concretas de esta tendencia; las normas jurídicas que establecen normas sobre libre competencia; fiscalización y supervisión de determinadas actividades económicas, como por ejemplo, la actividad bancaria, de seguros, etc.

1.- CONCEPTO DE COMERCIO.

Cuando definimos el Derecho comercial decíamos que es aquel conjunto sistemático de reglas jurídicas que tienen por fin gobernar o regular las relaciones que surgen del ejercicio del comercio.

Siendo el comercio la materia regulada por el Derecho mercantil, interesa, en consecuencia, referirse al origen del comercio y su evolución, para luego continuar con la formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento. Sin embargo, en consideración a la duración del curso, nos remitiremos directamente al tratamiento normativo haciendo una referencia muy breve, en el caso que corresponda, al marco histórico.

Para comprender la definición es necesario saber qué es el comercio. Ahora bien, existe una dificultad, reconocida por muchos como insalvable, de dar una definición abstracta de lo que debe entenderse por comercio para los fines legales. Por razones históricas, la línea que separa lo civil de lo comercial no está definida. No es, pues, por ejemplo, equivalente el concepto de lo comercial en ciencia económica y en ciencia jurídica.

Ahora bien, si tomamos nuestro Código de Comercio y nos ponemos a revisar el artículo 3°, que es el que enumera los actos de comercio, constataremos que la lista no coincide con la definición que la economía política ha dado del comercio. Claro que algunos actos de comercio coinciden con el concepto clásico, como por ejemplo, el contenido en el N° 1, que nos dice que son actos de comercio aquellas actividades de intercambio que se realizan mediante la adquisición de cosas con el propósito de su posterior reventa (o permuta o arrendamiento).

Pero, el mismo art. 3° en su N° 5, nos dice que son actos de comercio, “las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”, es decir, que introduce en lo mercantil, lo que para la ciencia económica no lo es, sino que lo considera dentro de la industria manufacturera. No toda la industria manufacturera queda comprendida tampoco dentro de lo mercantil para el derecho; el agricultor que transforma en vino la uva de sus viñas está efectuando operaciones propias de la industria manufacturera, y sin embargo, para el derecho, estos actos no son mercantiles, porque es un principio del Derecho comercial que las actividades que complementan o sirven accesoriamente a otras actividades no mercantiles principales, siguen la suerte de ellas y no son mercantiles.

Hay pues, una dificultad científica, casi insalvable para dar una definición jurídica de comercio, porque él corresponde al límite que del concepto dio la ciencia económica, mezclado con las formas vagas e indecisas que el derecho ha ido dando a lo comercial. La mejor afirmación de lo aseverado se encuentra en el hecho de que casi no hay Código en el mundo que haya definido los actos de comercio. Las legislaciones han salvado el escollo de la definición, recurriendo al procedimiento de enumerar en una lista más o menos completa, los negocios que para el derecho positivo son comerciales.

Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una intermediación entre productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor, y es el comerciante quien cumple esta función. El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de fines lucrativos, pero por no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.

La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del trafico, para ser eficiente y poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la empresa, entendida ésta como organización de los factores de la producción (capital y trabajo) destinada a la producción o a la intermediación de bienes y servicios para el mercado con el fin de generar ganancias.

La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una organización o estructura jurídica que le permita cumplir con la función que está llamada a desarrollar. Corresponde al Derecho mercantil proporcionar las diversas formas jurídicas que la empresa puede adoptar para su funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia económica. Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y obligaciones que le corresponden por su carácter de tal.

Pero si se trata, por el contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica le son ofrecidas por esta disciplina. Podrán organizarse jurídicamente constituyendo una simple comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.

Luego de señalar las nociones básicas de comercio nos ocuparemos ahora de las materias reglamentadas por el derecho mercantil.

2.- MATERIAS REGLAMENTADAS POR EL DERECHO MERCANTIL.

Cualquiera que sean las dificultades del Código para dar una definición del comercio, es necesario que la ley de ciertas reglas con el objeto de fijar los límites de este sistema jurídico que se llama Derecho comercial, puesto que los Jueces llamados a aplicarlo necesitan disponer de criterios más o menos seguros para poder resolver en casos concretos, si el negocio objeto de la disputa debe regirse por el Código Civil o por el C. de C.

Nuestro Código no sólo enumeró los actos de comercio en el artículo 3°, sino que comenzó en el artículo 1° por decirnos que “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.

Esta es un intento de fijar el ámbito de aplicación del sistema legislativo que con ella se inicia, pero hay que reconocer que fue poco feliz porque está bien lejos de darnos una descripción más o menos completa de las materias a que se refiere. Nos dice que el Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones comerciales, lo cual es exacto, pero incompleto. Evidentemente el Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones comerciales, pero rige también las obligaciones de los no comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, porque el Derecho comercial moderno no es subjetivo, no es un derecho construido mirando al sujeto de las relaciones que él va a gobernar. No es un derecho para la clase o categoría de los comerciantes; éste era su carácter en la Edad Media en que por razones históricas el Derecho mercantil se construyó en torno al comerciante; pero después de la Codificación de Napoleón, el Derecho comercial perdió ese carácter subjetivo que hasta entonces había tenido y se hizo objetivo, y el concepto de Derecho comercial moderno se construyó en adelante, no entorno al comerciante, sino en torno a los actos de comercio. La prueba de ello la encontramos en el artículo 3° del C. de C. que nos dice que son actos de comercio, ya de parte de ambos comerciantes ya de parte de uno de ellos, es decir, admite la posibilidad de que el acto jurídico pueda tener carácter comercial para uno de los contratantes y civil para el otro. Pero sobre todo, la demostración resulta de los arts. 7° y 8°. El art. 7° define a los comerciantes como aquellos que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y el art.8° nos dice quien no es comerciante. De manera que no es cierto que el Código de Comercio esté llamado a regir las operaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles porque según el art.8° rige también las operaciones de los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Por eso se dice que nuestro Derecho comercial, como el de la mayor parte de las naciones modernas, es real y objetivo porque atiende, no al sujeto de las relaciones, sino al objeto de ellas. Son comerciales aquellas relaciones que la ley ha calificado de actos de comercio atendiendo a la materia y características del contrato y no a las personas, sujetos de ese contrato. El Código de Comercio rige, además, las obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles, porque las cauciones siguen la suerte de la obligación principal a que acceden, de manera que, si alguien afianza una obligación mercantil, la fianza que otorga será una fianza mercantil; pero no solamente cuando el fiador sea un no comerciante, como parece decirlo el Código, sino también cuando el fiador sea un comerciante porque la ley no atiende a la calidad del sujeto de las relaciones sino a la naturaleza de las relaciones mismas.

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