Historia De Chile

¿Qué dice la constitución sobre el aborto?

Art. 19 N °1 que señala que la constitución asegurara a las personas el derecho a la vida y al inciso segundo hay un mandato especial dirigido al legislador y que tiene por objeto la vida del nasciturus.

Distingue entre la posesión de los nacidos y los nacidos aunque esa afirmación es discutible. Hay quienes dicen que no establece esa diferenciación. Lo que sí se puede afirmar sin discusión es que el derecho de la vida del que gozan los nacidos es igual.

Bascuñán ofrece distintas propuestas interpretativas y adopta una de ellas. Se construyen a partir de dos variables (i) titular del derecho a la vida (ii) si no es un titular de derecho. Esto tiene una serie de consecuencias o sub premisas:

(i) Titular del derecho (2 premisas)

(ii) No es titular de derechos (2 premisas)

- Si es un titular de un derecho constitucional a la vida: ese derecho es igual que tenemos nosotros, como consecuencia no se puede afectar la vida.

- Se le niega el derecho constitucional a la vida: pero la vida es protegido por la constitución.

- No es un titular de un derecho constitucionalidad a la vida: no tiene el mismo derecho que yo y si se puede afectar.

- No protegido: no es un interés que entre en juego.

Según Bascuñán el nasciturus no es titular de derecho, pero para la constitución es relevante su vida, por eso el Art. 19 N°1 e inc 2do porque se hace al legislador un mandato que protección a su vida, que merece ser considerado y por tanto su resguardo. Es decir, es digno de protección. Hay espacio para constitucionalmente permitir el aborto.

Debemos precisar en términos constitucionales cual es el conflicto que provoca el aborto. Bascuñán dice que el aborto no provoca el mismo conflicto que provoca el derecho a la vida sin más. Cuando se tiene el derecho a la vida se sigue como correlativo que no se debe afectar (me debo abstener de afecta la vida arbitrariamente). En el caso del aborto no es solo es, ya que se afirma que el feto tiene derecho a la vida se sigue para la mujer el deber de tolerar una serie de derechos personalísimos como su autonomía durante esos nueve meses, este sería el conflicto. Esto se conoce como deberes de solidaridad, es decir, sacrificios de nuestros intereses en favor de un tercero.

Deberes de solidaridad en Chile

La pregunta que surge es “¿Qué tipos de deberes son tolerables en el ordenamiento jurídico Chileno, y en qué consistiría este?”

¿Es exigible a la mujer tolerar su embarazo? Es decir, que el Estado obligue a la mujer a tolerar el embarazo. Es exigible el Código Penal dice que sí, pero hay objeciones a eso. Sería exigible porque (razones) hay un bien que es bien valioso (vida del nasciturus) que hay que proteger y además este bien está en juego.

La respuesta no puede ser de todo o nada, porque hay que ponerse en supuestos. Hay casos en los que no pueden exigirse los deberes de solidaridad y otros casos en los que se puede afirmar que es exigible cuando se señala que ella ha asumido los riesgos del embarazo, porque en el caso de la violación aquí no se ha asumido los riesgos, por lo que no se encontraría justificado en este caso que el Estado exija la continuidad del embarazo, hoy en día se conoce como “indicación criminológica”, es decir, los casos de violación. En este caso hay voluntad de la mujer.

¿Cuándo se puede afirmar que la mujer asumió los riesgos de quedar embarazada? Esto es problemático, pero se puede sostener que hay dos requisitos para saber (i) mecanismos anti embarazos y (ii) disponibilidad en la sociedad de los mecanismos. En el segundo punto hay problema, por lo que la mayoría de los países adopta un sistema de plazos y señala que las 12 primeras semanas se puede abortar (luego hay una obligación; Caso de Alemania)

Esto nos lleva a la tesis de exigibilidad diferenciada, porque bajo qué condiciones la mujer tiene que seguir con su embarazo. Esto da lugar al esquema de las indicaciones:

1) Ético jurídica o criminológica; Niega la voluntad aquellos casos en los que la mujer no pudo consentir en los riesgos de quedar embarazada porque fue forzada a quedar embarazada, en estos casos se justifica un derecho a abortar.

2) Indicación Terapéutica; Todo embarazo salvo el que pone en riesgo la salud de la madre no podría ser impuesto por el estado porque afecta el interés fundamental de la mujer; La vida. Lo problemático es que no está de modo explícito sino se construye a raíz de un modo implícito. Como hay ambigüedad los médicos no actúan con claridad, por lo que para algunos habría que establecerlo claramente.

Ejemplo: Art. 119 lo permitía, luego la Ley 18826 lo modifica señalándose que está prohibido.

El problema es la extensión de la afectación de la salud, a qué se extiende ¿solamente vida o salud también? El Vaticano está de acuerdo con la vida pero no con otras. Esta indicación sale en la jurisprudencia del tribunal federal alemán en un caso de salud mental; Caso: EL EMBARAZO LLEVA AL SUICIDIO, la solución fue la indicación terapéutica.

3) Indicación embriopática; El concebido pero no nacido que viene con malformación, por lo que ¿El estado puede exigir a la mujer llevar a cabo el embarazo?

4) Indicación socioeconómica; La mayoría de los abortos se realiza por esta indicación. Este es problemática.

Se tiene le siguiente esquema:

¿Bajo qué condiciones el Estado puede exigir a la mujer los deberes de solidaridad?

Se podría pensar cuando ha asumido el riesgo de quedar embarazada, pero como no es clara, se establece el sistema de plazo y luego del plazo tiene que tolerar todo embarazo? Depende del tipo de embarazo, y hay que tomar en consideración las circunstancias (indicaciones)

¿Está permitido el aborto en la CPR?

Hay que tener en cuenta la indicación.

2do problema: Disponibilidad de la vida.

Ejemplo: Huelga de hambre y aquí hay un problema: (i) Qué rol tiene el

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