Derecho Consuetudinario

Introducción

El derecho consuetudinario que es también llamado usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito. De aquí empezaremos a hablar respecto a la costumbre, así como de sus características y sus diversas formas.

La Costumbre como fuente del Derecho.

Desde el punto de vista jurídico se llama costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social.

El derecho consuetudinario tiene dos características:

• Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo.

• Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, si se tratase de una ley.

Según la teoría romano-canónica, la costumbre tiene dos elementos el subjetivo y objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por tanto, aplicarse. Y el segundo ya en la práctica, suficientemente prolongado. La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre.

Existen tres diversas formas del derecho consuetudinario: delegante, delegado, derogatorio.

Delegante: Se da cuando por medio de una norma jurídica escrita se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito. La costumbre se haya entonces supra ordinada a la ley.

Delegado: Son aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias. La costumbre hallase subordinada al derecho escrito.

Derogatoria: Es aquella en que la costumbre se desenvuelve a veces en sentido opuesto a la de los textos legales.

La costumbre en nuestro país desempeña un papel muy secundario. Solo es jurídicamente obligatoria cuando la ley le otorga el carácter. No es, por ende, fuente inmediata, sino mediata (Que está próximo a una cosa, pero separado de ella por una tercera cosa) o supletoria (Que sirve para sustituir una cosa que falta o para completarla o aumentarla en algún aspecto) del orden positivo.

Conclusión

Entonces después de ver todo esto llegamos a la conclusión de que Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos. Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una comunidad de manera consecuente. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa colectividad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Podemos considerar que nos

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