Efecto Suspensivo

El derecho de las personas a su libertad física se consolida como uno de los elementos componentes de todo estado que merezca el apelativo de liberal y democrático dentro del esquema del ordenamiento jurídico, corresponde pues al derecho penal, acudir a las sanciones privativas de libertad para contrarrestar así el factor negativo de la comisión del delito y sus repercusiones en la sociedad. Pero corresponde al derecho penal adjetivo, siendo aquel que hace cumplir la voluntad del derecho penal, y asegurar así la realización del juicio y la aplicación de una eventual condena, que la restricción anticipada de ese derecho, siendo cuidadoso para no recaer en la figura de la anticipación de la pena sin sentencia, ni que afecte el principio de inocencia en virtud del cual está prohibida la consideración de culpabilidad de un ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente.

Sin embargo algunos autores han planteado que en efecto el ideal garantista, para amortiguar las exigencias planteadas por la sociedad, tanto desde el punto de vista de los imputados como la del resto de los ciudadanos, impone el juicio en libertad, pero es la realidad la que se encarga de poner manifiesto, que no es posible la existencia del enjuiciamiento en libertad para los delitos considerados de lesiva gravedad, y como la posibilidad de procesar en ausencia es un absurdo negado, la acción penal queda relegada, se pierde en un vacío y la impunidad se manifiesta abiertamente.

Esta temática, las restricciones de la libertad en el proceso penal, ha dado lugar a las más vastas discusiones doctrinales a partir de las cuales surge una pluralidad de criterios invitándonos a acoger aquel que más nos satisfaga personalmente de acuerdo a la subjetividad de nuestro punto de vista. Presuntamente se objeta cualquier tipo de restricción de la libertad de movimiento durante el proceso penal, no mediando una sentencia condenatoria, en razón del principio de inocencia, y otros justifican las restricciones afirmando que la condición de imputado se convierte en la mayoría de los casos en la de condenado.

A opinión del autor de esta investigación, es absurdo generalizar de esta manera, y está de acuerdo con el criterio inicial, ya que es una manera de resguardar los derechos del procesado que se enfrenta a la justicia, no parece correcto afirmar que todos los imputados generalmente se convierten en acusados, ya que principalmente con esta afirmación se desvirtúa totalmente el principio de inocencia, colocándolos a todos en el mismo plano y nivel, presumiendo su culpabilidad.

Según Piña, (2001), Plantea la legitimación de la prisión preventiva, expresando que:

“La prisión ante iudicium, choca con la presunción de inocencia, con la exigencia de que nadie puede ser detenido sino con fundamento en un juicio y que todo arresto sin juicio ofende al sentimiento común de justicia al ser percibido como un acto de fuerza y arbitrio”. (P.168)

El mismo autor comenta con respecto al peligro de fuga, que el argumento es infundado, por cuanto este peligro es consecuencia dada al miedo a la prisión preventiva y no por temor de la pena en su totalidad. Explica que la eventualidad de la fuga podría desvirtuarse con medidas de control y vigilancia, sin que pueda admitirse que tal riesgo es justificación de una violación tan grave a las garantías penales y procesales como la de una pena anticipada sin juicio.

La privación de libertad, solo puede hacerse efectiva, por decisión motivada de un tribunal, cumpliendo con todos los requisitos ya explicados, sin embargo, de manera excepcional, cuando se trate de un delito cometido en flagrancia, es decir cuando se sorprende al autor del hecho lesivo obrando para perpetrar el mismo, cualquier autoridad está investida del poder suficiente como para apresarlo, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 248, respaldado por el artículo 44 de la Carta Magna que destaca el carácter excepcional de la aprehensión a menos que se trate de un delito in fraganti.

Según Pérez, E. (2010) establece que la flagrancia es:

Aquel delito que se está cometiendo o acaban de cometerse, y eso, claro está, no nos resuelve mucho. A esta definición siempre es necesario añadir: Al momento de intervenir las autoridades o particulares, por lo cual podría definirse como aquel delito que es descubierto por las autoridades o por el público cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. (P. 301)

Para el estudio de la teoría general del delito la definición anterior bastaría, pues si bien los primeros estudios teóricos sobre flagrancia provienen justamente de las adquisiciones acerca del iter criminis, esta senda pronto fue abandonada por los estudiosos de lo dogmático penal, toda vez que la noción de flagrancia no arrojaba especial luz sobre el estadio de ejecución del delito, dicho en otras palabras, un delito sorprendido in fraganti no era necesariamente un delito imperfecto, como muchos creyeron en un momento, sino que también podría ser consumado, y lo peor, que la intervención de la autoridad o de los ciudadanos comunes no determinaba ni una cosa ni la otra.

Ahora bien, ya teniendo en cuenta que la libertad es la regla principal de de acuerdo con el principio de afirmación de libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y con el articulo 44 numeral, y que solo se puede privar de libertad de dos maneras, las cuales son por una orden judicial y por la aprehensión en flagrancia, siendo la ultima la introducción al tema de esta investigación que es el efecto suspensivo del recurso de apelación del artículo 374 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal (2012), es necesario señalar que no necesariamente porque se haya sido sorprendido en flagrancia al imputado el juez va a decretar la privativa de libertad ya que él puede considerar que no se llenan los requisitos necesarios para decretar la medida privativa de libertad y por lo tanto como director del proceso puede decretar la libertad plena.

Entonces, es cuando el fiscal del Ministerio Publico puede hacer uso de una figura conocida como el efecto suspensivo, la cual por muchos autores es considerada inconstitucional y a opinión del autor de la investigación es conteste con la opinión de los autores que la consideran contraria a la lógica del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia, el fiscal del Ministerio Público solicita al juez que decrete una medida privativa de libertad bajo la premisa de que fue detenido en flagrancia y que también están llenos los requisitos para decretar la medida privativa de libertad, pero puede ocurrir que el juez si califique la flagrancia pero que no considere

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