El Aborto

EL ABORTO

I) CUESTIONES POLÍTICO-CRIMINALES

Para entender la problemática del aborto es necesario partir de estas dos posturas o teorías: Las absolutas (a favor o en contra del aborto) y las intermedias (o de conflictos de intereses).

A)TEORÍAS ABSOLUTAS

Nuestro C. Penal se refiere tanto al aborto consentido como no consentido. El no consentido está castigado penalmente y no hay problemas en cuanto a su admisión por la mayoría de la doctrina. El problema viene cuando es la propia mujer quien consiente abortar y aquí si hay posturas radicales favor y en contra. Las posturas liberalizadoras parten del propio derecho romano, que consideraban el feto como parte del vientre de la madre y, por ello, podía hacer lo que quisiera. La otra postura no aprueba el aborto, por ejemplo, la Iglesia Católica y determinadas corrientes políticas de carácter conservador y de férrea moral cristiana (por ejemplo Bush en EE.UU.).

B) TEORÍAS INTERMEDIAS

Son aquellas que admiten el aborto siempre que surja un conflicto de intereses y que concurran unos determinados supuestos. Las teorías intermedias pueden sintetizarse en dos: la "teoría de los plazos" y la "teoría de las indicaciones".

a) "Teoría de los plazos": para sus seguidores cualquier mujer tiene la posibilidad de elegir si aborta o no hasta las 12 semanas a partir de la gestación y aducen que hasta los tres meses no hay figura humana (S. Agustín y Sto. Tomás decían que hasta las 12 semanas "no llegaba el alma a los fetos"). Otros argumentan que no van a tener una relevancia social hasta los tres meses.

b) "Teoría de las indicaciones": parte de que sólo se admitirá el aborto en algunos casos de conflicto de intereses y dicen: "lo que no es bueno para la madre y bueno para el feto, es más relevante el de la madre", pero ha de concurrir alguno de los supuestos o razones:

1° Razones médicas (por ej: riesgo para la salud o la vida de la madre)

2° Razones éticas (por ej: ataque o agresión sexual, casos de inseminación artificial no consentida, etc.)

3° Razones eugenésicas (por ej:, feto con malformaciones) Aquí ya no es sólo el interés de la madre sino también el del feto)

4° Razones sociales (por ej: situación familiar grave e insostenible por problemas económicos o laborales que hacen inviable el tener otro hijo)

La teoría de los plazos mantiene una situación cómoda respecto al aborto, ya que al partir de un determinado momento que se considera como límite (las 1? semanas), si se sobrepasa será castigado el aborto y se admitirá cuando no se esté en en las 12 semanas), es decir, para sus defensores se soluciona bastante el problema. Lo que si está claro es que casi todos los países occidentales (salvo Irlanda) siguen las teorías intermedias y permiten el aborto en determinados supuestos.

Pero, ¿por qué se debe castigar el aborto?, ¿cuál es el bien jurídico protegido?, ¿qué dice al respecto el Tribunal Constitucional?.

Hasta 1985 el aborto estaba prohibido y se castigaba salvo los supuestos de estado de necesidad (riesgo para la madre). En 1982 el P.S.O.E. ganó las elecciones y en su programa llevaba una reforma que la plasmó en el C. Penal de 1983 y, entre ellas, quisieron plasmar la del aborto introduciendo una ley especial que fue recurrida por Alianza Popular (actual PP) y no llegó a utilizarse hasta 1985. (Esta ley fue declarada inconstitucional porque ya no protegía los derechos del feto de una manera suficiente).

Por esta causa se crea el art.417- Bis del C. Penal para intentar paliar este problema y hasta hoy sigue en vigor, porque nadie se atreve a tocarlo (ni los políticos, ni hasta la propia Iglesia) debido a que es un tema de mucha trascendencia social. La sentencia del Tribunal Supremo (1985) partía de que el "nasciturus" tiene derechos y no es una mera parte de la mujer, y esos derechos hay que protegerlos incluso con el C. Penal. ya que para el Estado hay vida (aunque algo menos que la del ser ya nacido que goza de más protección).

Por eso hay que regular cuando ha de prevalecer el derecho de la madre respecto del feto (que es un ser en formación) para poder dilucidar que se debe hacer en aquellos supuestos en que ambos derechos entren en conflicto, y de aquí la introducción en el C. Penal del art.417-Bis.

En España solemos adoptar la doctrina de la legislación alemana en muchas materias jurídicas, pero mientras que en ese país se sigue la teoría de los plazos, en el nuestro el Tribunal Constitucional se inclinó por la teoría de las indicaciones.

II) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y CONSTITUCIÓN

A) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Es la vida humana independiente, aunque unos dicen que no es una vida humana todavía y no debe protegerse. Otros postulan lo contrario.

B) OBJETO MATERIAL

Es el propio feto ("el nasciturus'") y es ya sujeto activo de derechos. El problema radica en saber cuando hay un embrión ya fecundado, cuando es el momento de declarar su protección jurídica y cuando va a haber aborto.

Es la Teoría biológica la que nos dice que el embrión se forma cuando el espermatozoide se une al núcleo. Otra teoría exige que la implantación se produce una vez se desarrolla la placenta (entre los siete y 14 días dentro del útero materno) El problema surgió cuando se empezaron a utilizar los dispositivos intrauterinos (D.I.U.) y la píldora del día después y se estableció que, en estos casos no hay aborto.

C) ANTIJURICIDAD

Cuando hablamos de antijuricidad nos referimos a toda actuación contraria a derecho, pero aquí lo esencial es ver aquellos supuestos que nos sirven para no apreciar comportamientos

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