Empleos De Libre Nombramiento Y Remoción

Discrecionalidad en la declaración de Insubsistencia en los empleos de libre Nombramiento y Remoción

Con el presente trabajo se pretende abordar el tema de la discrecionalidad de los actos administrativos para la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción para los que no se requiere motivación, este punto es abordado desde la ley 909 de 2004 que establece para la declaratoria de insubsistencia los actos deben ser motivados; en contravía de esta postura aparece la sentencia de la Corte Constitucional C-734 de 2000 donde se desarrolla la postura de no motivación de los actos administrativos debido a que se realiza una inscripción en la hoja de vida de los motivos que llevaron a esa insubsistencia , pero esto basado en el artículo 26 del Decreto extraordinario 2400 de 1968.

Para una mayor ilustración sobre este tema se va a realizar un acercamiento a las potestades de la administración para el caso las potestades regladas y las potestades discrecionales de la misma , seguidamente se abordara la postura de ley 909 de 2004 en su artículo 41 ,en los cuales se plantea las causales de retiro y como causal la declaratoria de insubsistencia, la postura del consejo de Estado referente a la no motivación de los actos administrativos en la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción y finalmente se analizara la postura de la Corte Constitucional y se planteara unas críticas a esta postura desde los principio de la Función Publica

Potestades Administrativas

A la Administración se le atribuyen unas potestades, entre ellas, las denominadas por la doctrina como potestades regladas, y potestades discrecionales. En virtud de las primeras, el ejercicio de la Administración se reduce a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado; en virtud de las segundas, se le otorgan a la Administración facultades para realizar juicios de valor, apreciaciones y estimaciones con el fin único de permitirle el cumplimiento de los cometidos estatales, del bien común y del interés general.

La discrecionalidad en las actuaciones de la Administración entonces es, una potestad conferida por la ley que supone el ejercicio de relativa libertad aplicada en mayor o menor medida, dependiendo del caso concreto de que se trate, según la ley lo indique y permita; para su ejercicio, se hace necesario el apego real al Bloque de Legalidad que compone el ordenamiento jurídico que la concede, a fin de que sea en aplicación de este, que emane la decisión discrecional de la Administración, materializada en un acto administrativo. Así concebida la discrecionalidad, no se presume alguna excepción para prescindir de los elementos del acto administrativo en aquellas manifestaciones que nacen en virtud de ella.

De esta manera lo ha concebido el Doctor Eduardo García de Enterría al afirmar que: “(…) la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal (…). No hay pues discrecionalidad al margen de la ley, sino justamente solo en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto” y ello es así, debido a que es en la ley que tiene nacimiento la potestad de la Administración de tomar la decisión más adecuada, necesaria y proporcional al bien común e interés general del que están revestidas todas sus actuaciones, después de la estimación subjetiva que se realice con base a los límites expresados en la norma.

Como se puede ver se plantea la discrecionalidad como acto de remisión legal, establecida de ley, esta regulación se encuentra claramente expresado en la ley 909 de 2004 en su artículo 41 parágrafo 2 donde se establece:

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Esta postura a su vez encuentra apoyo en la la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando sostiene que la declaratoria de insubsistencia en los empleados de libre nombramiento y remoción es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y "opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia ; En cuanto a este punto la falta de motivación en estos actos goza de legalidad y está acorde a las leyes pero además del ajuste al parámetro legal se hace necesario que se demuestre que el retiro se hace con el fin inspirado en razones del buen servicio , ya que si no se demuestra que el retiro fue con el fin de mejorar el servicio se podría dar una desviación de poder y esto pasaría a ser un conducta arbitraria por parte del nominador.

Con estas posturas es claro que se defiende la no motivación de los actos administrativos en la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento remoción y el trato desigual que se da de estos ante los empleos de carrera Administrativa, pero este trato diferente obedece, a la forma de nombramiento de los empleos , a su vinculación y a la labor desempeñada; pero se hace pertinente hacer la crítica a la falta de procedimiento que se tiene para declarar la insubsistencia en los empleos

...