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Patria potestad

Es el régimen de protección de los menores no emancipados, donde la protección de éstos, está encomendada a sus padres. Esta definición no seria exacta para otros derechos que no reconocen a los padres la patria potestad sino la tutela sobre sus hijos naturales. También se puede definir la patria potestad como régimen de protección y no simplemente como un régimen de incapaces, porque la patria potestad, además de subsanar la incapacidad del hijo, provee al gobierno de su persona.

Anteriormente en nuestro Derecho tradicional era muy frecuente definir la patria potestad como el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y bines de sus hijos menores no emancipados.

De acuerdo con la LOPNNA en su articulo 347 “Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de loa hijos”

Reseña histórica sobre la Patria Potestad

La Patria Potestad en el Derecho Romano y la Edad Media

La Patria Potestad ha sufrido una profunda evolución desde el Derecho Romano hasta hoy.

La Patria Potestad romana se diferencia de la nuestra principalmente en su naturaleza, duración y titularidad.

En cuanto a su naturaleza la Patria Potestad era un derecho ilimitado de su titular sobre la persona y bines del hijo. En lo personal el pater tenia incluso el jus vitae nacisque lo cual significa el derecho a la vida y muerte. En lo patrimonial el filius no tenía capacidad para adquirir o poseer bienes y cuando los adquiría entraba en el patrimonio del pater. Poco a poco el jus vitae nacisque se convirtió en un derecho de corrección y la teoría de los peculios altero la situación patrimonial adscrita.

Cuando se habla de la duración, la Patria Potestad no terminaba por razón de la edad del filius, sino que era perpetua para el pater. Sin embargo, la institución de la mancipatio permitió al filius con permiso del pater salir de la patria potestad en vida del pater.

Cuando se refiere a la titularidad, no era necesariamente el padre (ascendiente inmediato), sino que podía serlo otro ascendiente de grado mas remoto, el titular de la patria potestad no podía ser nunca sino un varón; la madre no tenia esa potestad.

En la Edad Media en los países de derecho escrito se conservo la Patria Potestad romana, pero establecía que el poder sobre la persona cesaba en con la mayoría del hijo.

En los países de derecho consuetudinario se sentó el principio de que en Francia no hay lugar para la patria potestad en sentido romano, por lo tanto la patria potestad se extinguía con la mayoridad del hijo, correspondía al padre y a la madre si alguno de ellos moría se abría la tutela, el poder judicial ejercía cierto control sobre la patria potestad, y podía obligar al padre a emancipar al hijo en los casos de maltrato y de negativa de alimentos.

La Patria Potestad en el Derecho Intermedio Francés y en el Código Napoleónico

El Derecho Intermedio Francés impuso en todo el país que la Patria Potestad se extingue con la mayoridad del hijo, solo se exige el consentimiento del hijo para contraer matrimonio cuando este no haya cumplido 21 años, el padre no tiene derecho para desheredar al hijo y no puede hacer encarcelar al hijo sin alguna aprobación judicial.

El Código Napoleónico decía que la patria potestad es una institución de protección. Restableció la necesidad del consentimiento o del “acto respetuoso” para el matrimonio de los mayores de edad.

Por lo demás, el Código Napoleónico mantuvo el poder del padre para encarcelar al hijo y ni siquiera previó la privación de la patria potestad por incumplimiento grave de deberes paternos.

La Patria Potestad en el Siglo XIX

En este siglo se acentúa la idea de que las facultades inherentes a la patria potestad solo son medios para cumplir los deberes a favor del hijo; aparece la privación de la patria potestad por incumplimiento grave de esos deberes, se desarrolla el control judicial de la patria potestad y se consolida la idea de que las facultades paternas encuentran su causa y su limite en los propios deberes paternos.

Aproximación de la Patria Potestad a la Filiación

La filiación es la relación que se tiene entre progenitores/as e hijos/as que puede ser por naturaleza o por adopción y matrimonial y no matrimonial, teniendo en todos los casos los mismos efectos.

Los progenitores y las progenitoras ostentan la patria potestad y pueden de común acuerdo establecer el orden de los apellidos para todas sus hijas e hijos, en caso de que no lo hagan se pondrá primero el apellido paterno y seguidamente el de la madre.

Los padres y las madres tienen obligación de cuidar de sus hijos e hijas, alimentarlos, tenerlos en su compañía, educarlos, procurarles asistencia sanitaria. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto.

Relaciones Filiales

Nombre civil: los padres comunican al hijo su apellido y, en principio son quienes le atribuyen su nombre de pila.

Honra y respeto: los hijos, cualesquiera que sean su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a su padre y a su madre.

Obligación alimentaria: de acuerdo al Código Civil el padre y la padre están obligados a mantener, educar e instruir a sus hijos menores así como también a los mayores que se encuentren impedidos de atender por si mismos a la satisfacción de sus necesidades, y recíprocamente, los hijos tienen obligación de asistir y suministrar alimentos a sus padres que así lo requieran.

La LOPNA regula la obligación alimentaría de los padres frente a sus hijos sobre todo a través de una regla y sus excepciones. La regla es que esa obligación, efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, aunque se extiende por excepción a otros casos, constituye un deber del padre y de la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad e incluso cuando el hijo la ha alcanzado si padece de deficiencias físicas o mentales que lo incapaciten para proveer a su propio sustento o cuando se encuentre cursando estudios que por su naturaleza, le impida realizar trabajos remunerados, caso en el cual la obligación puede excederse hasta los veinticinco años de edad, previa aprobación judicial.

Derechos sucesorales: los padres tienen derecho a suceder a los hijos en los casos en que son llamados por la ley y viceversa, con al advertencia de que, los padres y los hijos cuando son llamados a heredarse tienen el carácter de herederos legitimarios y forzosos.

Visitas: el padre y la madre, incluso cuando no ejerzan la patria potestad, y sus hijos menores de edad tienen el derecho recíproco de visitar y ser visitados. Esta materia está regulada con mayores detalles en la LOPNA.

Los padres tienen poderes en relación con los viajes de sus hijos: cuando éstos no han alzando la mayoridad, facultades que el Código civil y la Ley Tutelar del Menor concebían como parte de la guarda, pero que la LOPNA regula separadamente de ésta.

Funerales y sepultura: los padres tienen el derecho de disponer acerca de los funerales y sepultura de los hijos en la medida en que ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona con derecho preferente a tal efecto (como el cónyuge) y a la inversa con la mismas salvedades.

Se observa, todas las relaciones indicadas son efectos directos de la paternidad y de la filiación, aun cuando no todas ellas forman parte de la patria potestad.

Titularidad de la Patria Potestad

La titularidad de la Patria Potestad corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver alguna situación parecida. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de Protección de Niños Niñas y adolescentes, según lo establecido en el artículo 177 parágrafo primero de la LOPNNA.

Titularidad y ejercicio fuera del matrimonio

La establece la ley (articulo 350 de la LOPNNA) que: “en el caso de hijos comunes fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiación se establece simultáneamente respecto de ambos, si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo”

Añade la ley (articulo 349, aparte 1º LOPNNA) que: “en todos los demás casos la titularidad de la patria potestad corresponde solo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiación. No obstante, el juez competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiación se establece con respecto a el mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este ultimo goza de relación con el, de posesión de estado, oída la opinión del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resuelve conveniente a los interese del hijo, de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto”

Finalmente la ley añade (articulo 350,ult parte LOPNNA) que: “cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad sobre hijos comunes habidos fuera

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