La idea según la cual la prueba es para descubrir la verdad, pero esto no es así, ya que la prueba no equivale a la verdad. La actividad probatoria es la reconstrucción de hechos

Pruebas

09 de febrero de 2016

Artículo 177 CGP

La idea según la cual la prueba es para descubrir la verdad, pero esto no es así, ya que la prueba no equivale a la verdad. La actividad probatoria es la reconstrucción de hechos, pero esto no se puede hacerse de manera pura y llana. Se le adscribe al proceso judicial y la prueba, el descubrimiento de la verdad.

Hay tres argumentos de tipo práctico:

• Si esto es así, que el proceso judicial y la prueba solo cumplen su función si se descubre la verdad, entonces el juez y las partes  no terminarían nunca el proceso hasta tanto se hallara la verdad. La verdad es una cosa que está afuera. Los hechos son de imposible reconstrucción, ya que solo hay versiones de los hechos que son parcializadas.
• Se trata de ir construyendo una verdad para los efectos prácticos del proceso. Se hace un ejercicio argumentativo con fundamento en fuentes de prueba, medios de prueba y llegar a convencer al juez de la verosimilidad, una vez declarada, es una verdad inamovible en el proceso, a menos que haya un recurso.
• En ningún lado de los códigos se le dice al juez que halle la verdad, sino que en caso de que permanezca la duda judicial, se le dice que aplique los sucedáneos de prueba. Es algo que obra en lugar o en reemplazo de, para obtener una sentencia. Si se dice que la verdad es necesaria e imperativa para el proceso, esto no es compatible con los sucedáneos de prueba. El proceso responde al litigio, y si no se encuentran pruebas suficientes, se podría aplicar un sucedáneo de prueba. Esos sucedáneos son:

1. La carga de la prueba dictar una sentencia en contra de la parte que no pudo probar
2. Utilice la prueba de oficio si no se sabe a quién darle razón y hay dudas.
3. La prueba de las presunciones judiciales.

La verdad es deseable en el proceso, más no indispensable. Basta con que el juez considere que el juez considere o esté convencido de alguna delas versiones, convencido de buena fe.

Lo que afirman o niegan las partes, son hechos. 

Hay 4 aspectos que están relevados de prueba, por razón de política legislativa:

1. Las NJ de alcance nacional.
2. Los hechos notorios
3. Las negaciones indefinidas
4. Los hechos que quedan probados en la etapa que se denomina fijación del objeto del litigo.

10 de febrero de 2016

Cuatro aspectos que son susceptibles de ser probados, pero el legislador, por razones de política legislativa, el hecho generalizado, no se tienen que probar y no pueden ser exigidos.

• La norma jurídica de alcance nacional: Artículo 177 CGP, tiene una redacción en virtud de la cual se excluye esto. La razón es que en materia judicial, se presumen que el juez conoce todo el OJ, las partes no pueden allegar una copia del código, ya que se presumen que se presumen que el juez conoce esto.

Concepto de norma: Ordenanzas de las asambleas. Artículo 167 del Contencioso administrativo. Cada vez que se quiera deriva al pretensión de una norma jurídica que no tienen alcance nacional, en estos casos se debe probar la norma. Se prueba su vigencia, su contenido.

En el inciso 5 del 177: Soft law, resoluciones que emiten superintendencias y otras autoridades administrativas. Cumplen los requisitos como normas, pero el CGP dice que si tienen alcance nacional, no se deben probar, en caso contrario, prestan mérito a prueba

No será necesaria presentar su prueba, si esas resoluciones o circulares están publicadas en la página de la entidad. 

Las normas jurídicas extranjeras y costumbres extranjeras. Si únicamente está relevado de prueba la norma jurídica nacional, la prueba de existencia de la norma jurídica extranjera necesita o requiere prueba.

Artículo 177. Prueba de las normas jurídicas.

El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. (Existe libertad en medios probatorios, menos en estos casos cuando el legislador expresamente no dice, y esto se denomina como tarifa legal probatoria, y es la excepción a la libertad probatoria).

También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente.

Parágrafo.

Cuando sea necesario se solicitará constancia de su vigencia.

Artículo 178. Prueba de usos y costumbres.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil.

La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá pro

barse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia.

La costumbre puede ser utilizada como fundamento de su excepción o su pretensión. Dos personas comerciantes compra una tonelada de papas.se hace un contrato, se establece una compraventa y se dice que ese contrato está regido por el CC y las costumbres del lugar donde se celebra el contrato. El señor en Bogotá alega que no se le ha enviado la mercancía, y tras una semana, esto no ocurre. El señor decide demandar por el incumplimiento, el demandado dice que de acuerdo a la costumbre mercantil del su lugar, si no se dice donde se entrega la mercancía, se entendiendo en el lugar donde eso se produce. Y dice que él tenía sus papas en su domicilio y que el demandante nunca llego. La costumbre mercantil se prueba, y aquí tarifa legal probatoria, según el artículo 179.

La costumbre mercantil extranjera y la internacional no son lo mismo, porque la primera es la que está dicha en un país diferente a Colombia, y la internacional es la que se ha establecido por un conjunto de países.

El objeto de prueba son situaciones fácticas que se van a tener que probar en determinados proceso.

El tema de prueba está referido a una parte de esos hechos y esto lo determina el tipo de proceso.

Artículo 167. Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

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