Negacionismo

Negacionismo, un análisis jurídico comparado

El negacionismo es usado para describir un fenómeno cultural, político y jurídico, que se manifiesta en comportamientos y discursos que niegan, al menos parcialmente, la ocurrencia realidad de hechos históricos percibidos por la mayor parte de la gente como de máxima injusticia y, por tanto, objeto de procesos de elaboración científica y/o judicial de las responsabilidades que se derivan de ellos. Su regulación jurídica, no ha estado exenta de polémica, pues parte de la doctrina opina que atentaría contra derechos fundamentales.

A nivel internacional, el delito de negacionismo ha sido reconocido por la Organización de Naciones Unidas y la Unión Europea. A nivel nacional, Alemania, Israel, Francia, Austria, Suiza, Bélgica, Polonia, Holanda, España y Reino Unido presentan sus propias normas regulatorias del delito; sin perjuicio que los elementos del tipo que la conforman: las sanciones penales, los bienes jurídicos protegidos, los elementos subjetivos y la acción misma, difieren entre unos y otros.

Estados Unidos, Argentina, Perú y los países pertenecientes a la Liga Árabe no sancionan el delito de negacionismo. Mientras en Estados Unidos esto se considera contrario a la Primera Enmienda de la Constitución (libertad de expresión); en Perú se presentará un Proyecto de Ley sobre la materia.

Tabla de contenidos

Introducción 2

I. Concepto de negacionismo 2

II. Problemas que plantea el término 2

III. Reconocimiento a nivel Internacional o Regional 3

1. Naciones Unidas 3

2. Unión Europea 3

3. Convención contra el Cibercrimen del Consejo de Europa 3

IV. Derecho comparado 3

1. Países que poseen una ley antinegacionista 3

a) Alemania 3

b) Israel 3

c) Francia 3

d) Austria 3

e) Suiza 3

f) Bélgica 3

g) Polonia 3

2. Países que no poseen una ley específica para sancionar el negacionismo 3

h) Holanda 3

i) España 3

j) Reino Unido 3

4. Países que no presentan regulación jurídica antinegacionista 3

a) Estados Unidos 3

b) Perú 3

c) Argentina 3

d) Países árabes 3

V. Anexo 3

Tabla resumen del análisis comparado 3

Introducción

Se revisan las legislaciones de Alemania, Israel, Francia, Austria, Suiza, Bélgica, Polonia, Holanda, España y Reino Unido sobre el delito de negacionismo, a fin de comparar su forma de consagración y los alcances de los tipos penales.

A su vez, se revisan casos de países que no tipifican esta conducta como delito: Estados Unidos, Argentina, Perú y los países de la Liga Árabe, a objeto de determinar las razones por las cuales no ha sido consagrado como figura penal

I. Concepto de negacionismo

Negacionismo es un término usado para describir un fenómeno cultural, político y jurídico, que se manifiesta en comportamientos y discursos que tienen en común la negación, al menos parcial, de la realidad de los hechos históricos percibidos por la mayor parte de la gente como hechos de máxima injusticia y por tanto objeto de procesos de elaboración científica y/o judicial de las responsabilidades que se derivan de ellos .

El antinegacionismo es, en consecuencia, la unión de las ideas y de las prácticas que niegan toda justificación moral del negacionismo y combaten, cuanto menos la negación de un genocidio. El antinegacionismo jurídico pretende construir la represión penal de una acción política y administrativa eficaz de prevención .

II. Problemas que plantea el término

Jorge Luther opina que la sanción del negacionismo plantea un conjunto de problemas, sobre todo una posible colisión con derechos constitucionales. En particular Luther plantea que colisionaría con las garantías constitucionales de la dignidad humana, de la libertad de conciencia y de expresión, pero también sobre otras libertades, en particular sobre la autonomía cultural de la investigación científica y sobre los derechos culturales de las personas y de las generaciones pasadas y futuras .

Por su parte, un grupo de profesionales europeos formularon críticas respecto de la adopción a nivel europeo de una legislación que sancione el negacionismo del holocausto judío, tratado espcíficamente en el párrafo cuarto de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea relativa a “la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal”, del año 2008, dando a conocer los siguientes argumentos contrarios al mismo :

- “Se ofrece a los antinegacionistas (...) la posibilidad de erigirse en paladines de la libertad de expresión”, quiere decir que solo su posición histórica de los hechos sería la válida, incluso impidiendo sanciones penales en contra de aquellos que manifestases una opinión contraria.

- una verdad de Estado (...) que amenaza con deslegitimar la propia verdad histórica”.

- “Se acentúa la idea, ya muy discutida entre los historiadores, de la unicidad del Holocausto, no como evento singular, sino como acontecimiento inconmensurable y no comparable con ningún otro hecho histórico, colocándolo de hecho fuera de la historia o en el vértice de una presunta clasificación de los males absolutos del mundo contemporáneo”; es decir que, a pesar, que en la historia de la humanidad han existido un sinnúmero de genocidios y actos contrarios a los derechos humanos más esenciales, solo el holocausto se consideraría en la categoría de sancionable penalmente.

III. Reconocimiento a nivel Internacional o Regional

1. Naciones Unidas

En enero de 2007, la Asamblea General de Naciones Unidas dictó una resolución que condenó "sin reservas toda negación del Holocausto". Irán fue el único país que no participó en la votación para su adopción

2. Unión Europea

Con fecha 28 de noviembre de 2008, el Consejo de la Unión Europea dictó una Decisión marco relativa a “la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal” . Su objeto era que los Estados miembros incorporasen en sus ordenamientos jurídicos las disposiciones normativas necesarias con el objeto de sancionar los comportamientos racistas y xenófobos. Dispone que “éstos deben constituir un delito y ser punibles mediante sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, con una pena máxima de uno a tres años de prisión como mínimo”.

En conformidad con dicha Decisión Marco se consideran punibles como delitos penales determinados actos cometidos con objetivos racistas o xenófobos, tales como:

• “La incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo de personas o contra un miembro de dicho grupo, definido en relación con la raza, el color, la religión o creencia, la ascendencia o el origen nacional o étnico; difusión, por cualquier medio, de escritos, imágenes u otros soportes de contenido racista o xenófobo;

• la apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra tal como se define en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículos 6, 7 y 8) y los crímenes definidos en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional, cuando las conductas puedan incitar a la violencia o al odio contra tal grupo o un miembro del mismo”.

• También son punibles la incitación, la participación intencional o la tentativa de cometer alguno de los actos anteriormente mencionados.

Como se puede observar, esta Decisión marco no solo se limita a tratar el crimen de “negacionismo” si no que, en la misma norma, se incluyen como ilícitos los actos racistas y xenófobos.

Respecto del crimen de negacionismo (contemplado en su párrafo cuarto) las conductas ilícitas incluyen, no solo los crímenes cometidos durante el régimen Nazi sino todos aquellos crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra que contempla el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional .

En cuanto a las sanciones, se contempla una pena de prisión de uno a tres años. Además se considera a la motivación racista y xenófoba como una circunstancia agravante del tipo. Finalmente, con respecto a las personas jurídicas, se le pueden aplicar multas y otras sanciones tales como: exclusión del disfrute de subvenciones o ayudas públicas; prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales; vigilancia judicial; medida judicial de disolución.

3. Convención contra el Cibercrimen del Consejo de Europa

El Protocolo Adicional a la Convención sobre el Cibercrimen del Consejo de Europa del año 2003 cubre específicamente la negación del Holocausto y de otros genocidios reconocidos como tales por tribunales internacionales desde 1945 (artículo 6, sección 1) . Establece la obligación, para los Estados miembros de establecer las sanciones correspondientes en sus normas internas para sancionar dichos actos.

IV. Derecho comparado

1. Países que poseen una ley antinegacionista

a) Alemania

Fue uno de los primeros países que contó con una regulación penal tendiente a sancionar a las personas que negasen el genocidio

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